Vous avez écrit vous-même dans votre cahier qu'un tiers doit accepter la responsabilité solidaire pour la capacité financière. Plaider à l'audience que votre propre clause est illégale ne vous sauve pas
Sibelga sélectionne Illunis pour le lot 6 sur la base du chiffre d'affaires d'une société française (Rohl), mais Rohl n'a jamais signé d'acceptation écrite de responsabilité solidaire — alors que Sibelga elle-même l'avait exigée dans son dossier de sélection.
Que s'est-il passé ?
Sibelga, l'intercommunale bruxelloise gaz-électricité, lance un marché pour la fourniture d'armatures d'éclairage public, divisé en 15 lots. Pour le lot 6, quinze candidatures sont déposées ; douze candidats sont sélectionnés. Cinq remettent une offre, dont Signify, Illunis et Schreder. Le 3 mars 2026, Sibelga attribue le lot 6 : Schreder comme « adjudicataire actif » (100 %) et Illunis comme « adjudicataire de réserve » (0 %). Signify, classée troisième, introduit une suspension en extrême urgence. Le critère de sélection pour le lot 6 énonce : « Avoir un chiffre d'affaires moyen annuel de 3 millions € minimum sur les trois derniers exercices comptables relatifs à la vente de luminaires LED pour l'éclairage public, livrés en Europe ». Illunis ne satisfait pas seule à ce minimum et fait appel à la capacité d'un tiers, la société française Rohl, entreprise familiale d'Erstein (Alsace) avec un chiffre d'affaires de 11 à 16 millions d'euros par an. Rohl a rempli un DUME et a mis ses moyens à disposition d'Illunis pour l'exécution du marché. Le point 2.3 du dossier de sélection de Sibelga, en application de l'article 78 de la loi du 17 juin 2016, dispose pourtant : « Lorsqu'un opérateur économique a recours aux capacités d'autres entités en ce qui concerne les critères ayant trait à la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur exige que l'opérateur économique et ces entités en question soient solidairement responsables de l'exécution du marché. Dans ce cadre, le Candidat joint à sa candidature la preuve de l'existence de l'acceptation écrite par l'entité dont la capacité est invoquée. Lorsque l'acceptation écrite susmentionnée n'est pas fournie, le Candidat ne peut avoir recours à la capacité de cette entité. » À l'audience, Sibelga doit reconnaître que la candidature d'Illunis ne contient aucune acceptation écrite de responsabilité solidaire par Rohl. Rohl a mis à disposition ses capacités de production et ses références — pas sa capacité financière, et certainement pas de responsabilité solidaire. Sibelga tente alors de soutenir que sa propre clause est illégale car l'article 78 confère un pouvoir d'appréciation à l'adjudicateur, et non une obligation. Le Conseil balaie cet argument : en approuvant les documents du marché, Sibelga a elle-même choisi d'exiger la responsabilité solidaire et a explicitement écrit que, sans acceptation écrite, le candidat ne peut faire appel à la capacité de l'entité. Selon le principe patere legem quam ipse fecisti, Sibelga est liée par ses propres règles. La sélection d'Illunis est illégale ; cette illégalité « entache » la décision d'attribution qui s'appuie sur la sélection. Sur le deuxième moyen — la régularité de l'offre de Schreder (bras d'armature non conformes) — le Conseil rejette les deux premières branches mais constate un défaut de motivation formelle dans le dossier d'attribution quant à la régularité de l'offre lauréate. Suspension accordée.
Pourquoi c'est important ?
L'article 78 de la loi marchés publics laisse à l'adjudicateur un véritable choix : exige-t-il la responsabilité solidaire du tiers dont la capacité financière est invoquée, oui ou non ? Beaucoup de cahiers reprennent des clauses-types sans y réfléchir. Cela ne pose pas de problème — jusqu'à ce qu'un candidat invoque un tiers et que l'acceptation manque. Pour les bid managers, c'est crucial : si un concurrent fait appel à un tiers pour atteindre le seuil de chiffre d'affaires, vérifiez si le dossier contient (i) l'acceptation écrite du tiers, (ii) une acceptation portant spécifiquement sur la capacité financière, et (iii) une acceptation explicite de la responsabilité solidaire pour l'exécution du marché. Si l'une de ces trois conditions manque alors que le cahier l'exige, la sélection est attaquable. Pour les adjudicateurs : rédigez les clauses de recours à la capacité de tiers avec soin et tenez-vous-y. Plaider à l'audience que son propre cahier est illégal ne sonne jamais bien.
La leçon
Si vous écrivez dans votre dossier de sélection que « sans acceptation écrite, le candidat ne peut avoir recours à la capacité de cette entité », il faut appliquer cette règle — même si le candidat semble par ailleurs parfaitement apte. Si vous voulez de la flexibilité, supprimez la clause ou formulez-la comme une faculté plutôt qu'une obligation. Et comme bid manager : pour chaque offre concurrente reposant sur un tiers pour le chiffre d'affaires, vérifiez l'existence et l'objet exact de l'acceptation.
Posez-vous la question
Si un concurrent atteint le seuil de chiffre d'affaires via un tiers : la candidature contient-elle (i) une signature de ce tiers, (ii) une référence explicite à la capacité financière (et pas seulement technique), et (iii) une acceptation explicite de la responsabilité solidaire pour l'exécution du marché ? Trois oui = ok. Un seul non = potentiel dossier de suspension.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →