Un « avenant » de 270.000 € par mois à un contrat de 4.965 € par mois n'est pas un avenant — c'est un nouveau marché
Le Secrétaire d'État à l'Asile et à la Migration signe un « avenant » à un marché de gardiennage existant de FEDASIL et procède en réalité à une attribution sans publicité, sans décision motivée, pour un autre bâtiment, à un montant qui dépasse en un mois l'intégralité du marché initial.
Que s'est-il passé ?
En mai 2015, FEDASIL attribue à H-Security un marché de gardiennage (FED/0A/14/510) à l'issue d'une adjudication ouverte : 236.400 € HTVA sur quatre ans, soit environ 4.965 € par mois. Objet : gardiennage du Service Dispatching de FEDASIL au WTCII (chaussée d'Anvers 59b à Bruxelles) et des centres gérés par FEDASIL en situation de crise. Pouvoir adjudicateur compétent : le directeur général de FEDASIL. En octobre 2015, la Régie des Bâtiments confie à Security Guardian's Institute un marché d'un mois pour la surveillance statique 24/7 du WTC III. Le contrat est prorogé deux fois et expire le 31 décembre 2015. Le 28 décembre 2015, un agent de l'Office des étrangers écrit à Security Guardian's qu'aucun nouveau marché ne sera lancé car « nous faisons appel à un contrat existant sur la base de l'art. 26 §1, 2°, b » — soit le marché FEDASIL/H-Security. Security Guardian's introduit une requête en extrême urgence le 31 décembre. À l'audience du 29 janvier 2016, le Secrétaire d'État à l'Asile et à la Migration dépose un « avenant à l'adjudication ouverte FED/0A/14/510 », signé le 14 janvier 2016 avec H-Security, pour la surveillance 24/7 du WTC III du 1er au 31 janvier 2016 — jusqu'à 14 agents par jour à des tarifs horaires de 25,30 à 43,64 €, soit une valeur estimée d'environ 270.000 € pour un seul mois. Le Conseil d'État relève trois éléments. Un : le WTC III ne figure pas parmi les bâtiments visés par le cahier des charges initial. Deux : l'« avenant » est signé par le Secrétaire d'État, et non par le directeur général de FEDASIL, seul compétent selon le cahier pour modifier le marché. Trois : le montant mensuel est plus de cinquante fois supérieur au montant mensuel du marché initial. Un avenant qui modifie les conditions essentielles d'un marché constitue un nouveau marché, quelle que soit la qualification que lui donnent les parties. Le Conseil suspend l'attribution à H-Security : pas de décision motivée, pas de procédure de passation, rien.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est un cas d'école d'attributions nouvelles déguisées en avenants. La méthode est connue : un adjudicateur sans temps ni envie de relancer une procédure trouve un contrat-cadre en cours et déclare « on ajoute simplement un avenant ». Les bid managers qui voient passer une telle prorogation chez un concurrent savent désormais ce qu'il faut vérifier : objet, lieu, montant, signataire. Si l'un de ces quatre éléments change substantiellement, ce n'est pas un avenant mais un nouveau marché — avec toutes les voies de recours qui s'y attachent. Pour les adjudicateurs, l'avertissement est clair : le besoin de résoudre rapidement un problème opérationnel — ici la sécurité de demandeurs d'asile dans un bâtiment réquisitionné — ne justifie pas le contournement des règles de passation. L'urgence peut ouvrir la voie à une procédure négociée sans publication, mais celle-ci exige toujours une décision motivée et le respect de la loi.
La leçon
Avant de signer un « avenant » à un marché public en cours, vérifiez quatre choses : l'objet reste-t-il substantiellement le même, le lieu d'exécution reste-t-il dans le périmètre du cahier des charges initial, le montant reste-t-il du même ordre de grandeur que le marché initial, et le signataire est-il toujours le pouvoir adjudicateur initial ? Si l'une de ces quatre conditions tombe, vous n'êtes pas dans une modification d'exécution mais devant une nouvelle attribution — qui exige une décision motivée et une procédure valable, même sous pression du temps.
Posez-vous la question
Si vous hésitez entre « avenant » et nouveau marché : comparez le montant mensuel de la modification à celui du marché initial. Au-delà d'un facteur 5, c'est presque à coup sûr un nouveau marché, quel que soit le nom donné au document.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →