Ce qui était d'abord 'insuffisant' ne peut pas devenir subitement 'satisfaisant' sans explication — sans seuil minimum et sans appréciation motivée, la sélection s'effondre
Le Conseil d'État suspend l'attribution à MIGNONE de la conception/construction d'une école communale à Godarville, parce que la commune a d'abord jugé les listes de références de MIGNONE insuffisantes, qu'elle les a ensuite, sans aucune appréciation visible, déclarées 'satisfaisantes et suffisantes' après informations complémentaires, et qu'elle n'a invoqué qu'a posteriori dans sa note d'observations cinq références pertinentes — dont trois figuraient déjà dans la première liste jugée insuffisante.
Que s'est-il passé ?
Le 8 juillet 2015, la commune de Chapelle-lez-Herlaimont lance un appel d'offres ouvert pour la conception-réalisation d'une nouvelle école à Godarville comportant une section maternelle et une section primaire. Le cahier des charges, rédigé par l'intercommunale IDEA, traite la conception et la construction comme un tout indissociable : l'adjudicataire est intégralement responsable de l'architecture, de la stabilité, des techniques, de la PEB, de l'acoustique, de l'architecture d'intérieur, des permis, de la construction et des raccordements. Le montant estimé est de 1.996.500 € TVA comprise. Le cahier prévoit que toute offre supérieure à 1.650.000 € HTVA sera déclarée irrégulière. Les critères d'attribution totalisent 100 points : prix 45, qualités urbanistique et architecturale 30 (cinq sous-critères), qualité technique 25. Les exigences de capacité technique comprennent, pour le volet 'conception', une attestation de l'Ordre des Architectes et une liste de missions similaires des trois dernières années ; pour le volet 'travaux', l'agréation catégorie D classe 5 et une liste de travaux similaires des cinq dernières années (avec date, destinataire, montant, nature, statut). Le pouvoir adjudicateur accordera 'une valeur toute particulière aux références portant sur des services de même nature'. Trois soumissionnaires déposent offre : MIGNONE (avec l'Atelier Bognanno), Houyoux Constructions (avec Bee Architect) et Druez. Le 2 décembre 2015, IDEA constate que les listes de références de MIGNONE sont incomplètes au regard de ce que demande l'avis de marché et sollicite, sur la base de l'article 59 de l'AR du 15/07/2011, des précisions : date de réalisation, type de maîtrise d'œuvre, montant, type d'intervention, statut, et concrètement 'les éléments qui permettent de considérer que les références présentées sont similaires au présent marché'. MIGNONE répond le 11 décembre. Pour les travaux elle produit cette fois une liste de 39 chantiers bâtiment (aucun n'étant la construction d'une école) et une liste de 63 références en électricité (dont 2 écoles et 3 crèches), avec pour l'essentiel les mêmes attestations qu'au dépôt initial. Le rapport d'analyse d'IDEA du 22 décembre résume cela en deux phrases : 'MIGNONE a produit les compléments d'informations demandés. Il ressort des documents produits que les trois soumissionnaires disposent de références jugées satisfaisantes et suffisantes pour démontrer leur capacité technique en termes de réalisation.' Les trois soumissionnaires sont sélectionnés 'pour la suite de la procédure'. MIGNONE obtient le score le plus élevé (44,32 / 100) et se voit attribuer le marché pour 1.642.445,59 € HTVA. Houyoux arrive deuxième avec 38,39 points. Le collège communal confirme le 30 décembre et notifie la décision le 5 janvier 2016. Houyoux et Bee Architect introduisent un recours en extrême urgence le 20 janvier 2016. La commune soulève d'abord la tardiveté du recours (délai de 15 jours à compter du 5 janvier) et conteste l'intérêt de Bee Architect, qui n'a pas formellement signé l'offre. Le président de chambre Jacques Jaumotte rejette les deux exceptions. Le délai commence le jour suivant l'envoi (dies a quo non computatur), donc le 20 janvier est le dernier jour utile — recours recevable. Et dans un marché de conception-construction indissociable où le pouvoir adjudicateur souligne lui-même le rôle central de l'architecte, la SPRL conceptrice est prima facie bien une personne 'ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir le marché'. Le premier moyen comporte deux branches. Dans la première, les requérantes soutiennent qu'en méconnaissance de l'article 58 § 1, 2° de l'AR du 15/07/2011, le pouvoir adjudicateur n'a fixé aucun seuil minimum pour le critère 'liste de travaux similaires'. Le cahier demande des références mais ne précise ni le nombre, ni le type de travaux, ni le montant minimum — alors que les arrêts n° 232.049 (Carole Brunin Architecte, 14/08/2015) et n° 226.436 (SEDE Benelux, 14/02/2014) avaient sanctionné précisément une telle carence. La commune répond que l'agréation 'catégorie D classe 5' constitue à elle seule le niveau minimum et qu'une exigence supplémentaire de références n'est pas un critère de sélection distinct. Le Conseil écarte cette défense. L'agréation est un critère ; la liste de références en est un second, autonome, au sens de l'article 58 — tant l'avis de marché que le cahier des charges traitent les références comme des 'renseignements et formalités techniques' distincts nécessaires pour évaluer la capacité. Le fait que le pouvoir adjudicateur ait lui-même, le 2 décembre, demandé à MIGNONE des précisions sur la base de l'article 59 (procédure qui n'a de sens que si les références constituent un critère de sélection autonome) le confirme. Mais le Conseil n'a pas même besoin de trancher la question de savoir si la formulation 'travaux similaires' constitue à elle seule un seuil minimum suffisant. La seconde branche est déjà sérieuse en soi. Lorsque la sélection ne va pas de soi — lorsque le cahier des charges utilise une formulation laissant une large marge d'appréciation et que le pouvoir adjudicateur doit lui-même demander des compléments — il doit rendre son appréciation visible, tant sur le plan formel que matériel. Or c'est l'inverse qui s'est produit : l'auteur du rapport d'analyse n'était pas convaincu par les listes initiales (d'où la demande du 2 décembre), et après les réponses conclut en deux phrases qu'elles sont 'satisfaisantes et suffisantes' — sans expliquer pourquoi. Dans sa note d'observations, la commune tente d'invoquer cinq références concrètes comme pertinentes : Manage (démolition/reconstruction, 1.021.450,59 €), SETCA Nivelles (transformation en bureaux, 546.838,05 €), Merbes-le-Château (cure transformée en bureaux CPAS, 701.126,39 €), L-Carré (réhabilitation immeuble dédié à la musique, en cours, 1.319.394,22 €), Le Forem Mouscron (désamiantage et rénovation, en cours, 608.855,39 €). Le Conseil fait trois constats : un, cette motivation n'apparaît que dans un document postérieur à la décision attaquée — elle n'existe nulle part dans le dossier administratif préalable à l'attribution. Deux, trois de ces cinq références figuraient déjà dans la première liste jugée insuffisante ; rien n'a fondamentalement changé à leur contenu — pourquoi suffiraient-elles à présent ? Trois, les deux références 'nouvelles' (immeuble de musique, désamiantage de bureaux) n'ont aucun rapport direct avec la construction d'une école. Conséquence : vice grave de motivation formelle ET erreur manifeste d'appréciation dans la motivation matérielle. La seconde branche du premier moyen est sérieuse — la première branche et les autres moyens n'ont plus à être examinés. Le Conseil ordonne la suspension de l'attribution à MIGNONE avec exécution immédiate. La demande distincte visant 'la décision de ne pas attribuer le marché à Houyoux' est rejetée : la suspension de l'attribution ne conduit pas automatiquement à attribuer le marché au deuxième classé — la commune peut réexaminer ou renoncer à passer le marché.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt met à nu deux faiblesses présentes dans beaucoup de rapports de sélection que les soumissionnaires évincés laissent souvent passer. Une : 'une liste de travaux similaires' sans seuil chiffré (combien ? pour quel montant ? de quel type ?) n'est PAS un critère de sélection valide en procédure ouverte — l'article 58 de l'AR du 15/07/2011 exige un 'niveau minimum' pour chaque critère. Deux : quand un pouvoir adjudicateur doit demander des précisions à un soumissionnaire sur la base de l'article 59, cela signifie par définition que les références initiales ne suffisaient pas automatiquement. Dans ce cas, une conclusion en deux lignes ('les informations demandées ont été fournies, les références sont suffisantes') n'est pas une motivation — le pouvoir adjudicateur doit montrer quelles références il considère comme comparables après précision et pourquoi. Pour les soumissionnaires évincés c'est une double ligne d'attaque : sur le cahier (pas de minimum) ET sur la motivation (pas d'appréciation visible). Pour les pouvoirs adjudicateurs c'est un avertissement : poser une question article 59 alourdit votre obligation de motivation, elle ne l'allège pas.
La leçon
Comme soumissionnaire évincé : demandez toujours le rapport d'analyse complet ET la correspondance entre le pouvoir adjudicateur et l'attributaire. S'il en ressort que le pouvoir adjudicateur a sollicité une précision sur la base de l'article 59, la motivation qui suit doit explicitement montrer quelles références il juge comparables après précision et pourquoi — pas seulement que 'l'information demandée a été reçue'. Essayez aussi d'attaquer sur l'article 58 : le cahier des charges contient-il un seuil chiffré minimum pour votre type de critère technique (nombre de références, montant minimum, nature exacte) ? Si 'travaux similaires' est tout ce qui est écrit, vous avez une seconde ligne d'attaque. Comme pouvoir adjudicateur : dès que vous posez une question article 59, vous prenez à votre charge des obligations de motivation supplémentaires — écrivez dans votre rapport quelles références concrètes vous considérez comme pertinentes après la réponse et sur quels fondements (destinataire, fonction, niveau de finition, montant).
Posez-vous la question
Reprenez le dernier rapport d'analyse que vous avez reçu (ou rédigé). Le pouvoir adjudicateur a-t-il posé une question de précision sur la base de l'article 59 à un soumissionnaire ? La réponse à cette question figure-t-elle au dossier ? Le rapport indique-t-il concrètement (a) quelles références de la liste complétée sont considérées comme pertinentes, (b) pourquoi (montant, destinataire, fonction similaire, finitions similaires), et (c) comment elles se situent par rapport à l'objet du marché ? Pas même un des trois mentionné ? Vous êtes dans la même configuration que Chapelle-lez-Herlaimont et une suspension pour défaut de motivation ET erreur manifeste d'appréciation est réaliste.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →