Un pouvoir adjudicateur qui change d'avis ne doit motiver que la nouvelle position — pas défendre l'ancienne
La Région de Bruxelles-Capitale avait invité Orange dans une procédure négociée sans publication sur le fondement de l'exclusivité, reçu sa BAFO, puis décidé de stopper la procédure parce que 'd'autres opérateurs peuvent aussi le faire' — le Conseil d'État a maintenu ce revirement : un changement de position n'exige que la motivation du PRÉSENT, pas l'explication du PASSÉ.
Que s'est-il passé ?
En 2012, le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale a attribué le marché 'IRISnet2' (BB2011.006) à Mobistar (devenue Orange) — un marché télécom en deux lots : téléphonie fixe + données (lot 1, 10 ans, via un Special Purpose Vehicle, la SCRL IRISnet) et téléphonie mobile (lot 2, 3 ans + prolongation jusqu'au 31 octobre 2017). Pour le lot 1, les mandants disposaient d'options d'achat (call options) sur les services à valeur ajoutée — une exclusivité contractuelle sur laquelle Orange s'appuyait fortement. En 2016, la Région voulait développer un service distinct de 'Communication Unifiée' (UC) via la SCRL IRISnet. Le 14 juillet 2016, le Gouvernement a décidé de lancer une procédure négociée sans publication sur base de l'article 26 §1 1° f) de la loi sur les marchés publics du 15 juin 2006 — la dérogation pour les marchés ne pouvant être attribués qu'à un seul prestataire pour raisons techniques ou de protection de droits exclusifs. Le CIBG est devenu centrale d'achats, a invité Orange et reçu sa BAFO le 5 décembre 2016. Puis l'affaire bascule. Le 23 février 2017, le Gouvernement décide soudainement de suivre 'une procédure garantissant une saine mise en concurrence' — plusieurs fournisseurs, pas seulement Orange. Le 1er juin 2017, le Gouvernement décide définitivement de ne pas attribuer le marché BB2016.047 et de lancer un nouveau marché de téléphonie mobile (BB2016.010). Motivation du 19 juin 2017 : d'autres opérateurs peuvent, 'en utilisant les moyens technologiques courants et en collaboration avec l'attributaire du lot 1, sans recourir à des techniques spéciales ou à des moyens disproportionnés', mettre en place un service UC équivalent. Donc pas d'exclusivité, pas d'article 26 §1 1° f), mais article 35 (pas d'obligation d'attribuer). Orange a saisi le Conseil en extrême urgence. Trois branches : (1) l'affirmation que 'd'autres peuvent le faire' est une simple assertion non étayée ; (2) la motivation ne dit rien de l'exclusivité contractuelle d'Orange sur les services à valeur ajoutée du lot 1 ; (3) pourquoi l'article 26 §1 1° f) était-il une base légale valable en novembre 2016 pour inviter Orange, et soudain plus en juin 2017 ? La XIIe chambre des vacations a rejeté la requête avec trois lignes-clés. Un : l'obligation formelle de motivation exige 'une clarté suffisante sur les motifs déterminants' — pas que chaque argument du soumissionnaire soit pris à partie dans la décision elle-même. Deux : la décision administrative est plus large que la décision d'attribution. La secrétaire d'État bruxelloise avait déjà répondu en détail aux objections d'Orange dans une lettre du 16 mai 2017. Lorsque l'administré apprend les motifs par d'autres voies — par la correspondance préalable — et peut les intégrer dans sa requête, l'objectif de l'obligation est atteint. Trois — le cœur : 'Il appartient à l'administration de revenir sur un agissement antérieur qu'elle estime illégal, sans avoir à motiver pourquoi elle le croyait alors légal. Du point de vue de l'obligation formelle de motivation, il suffit que l'administration expose pourquoi cet agissement antérieur lui paraît désormais illégal.' Autrement dit : un revirement n'a pas en soi à être justifié — seule la position actuelle doit tenir. La requête est rejetée, Orange paie 700 € d'indemnité de procédure à la Région et 140 € au CIBG.
Pourquoi c'est important ?
Pour les bid managers, c'est un arrêt qui dégrise. Vous recevez une invitation sur une base juridique précise (ici : exclusivité), vous investissez dans une offre, et le pouvoir adjudicateur dit en cours de route 'on s'est trompé, finalement on passe en ouvert'. Cela paraît arbitraire — mais le Conseil d'État accorde au pouvoir adjudicateur une large faculté de réexamen sur base de l'article 35, et la barre de motivation est étonnamment basse : seule la nouvelle position doit être étayée, pas l'écart avec l'ancienne. Pour les agents adjudicateurs, c'est rassurant : si vous réalisez que vous avez mal jaugé votre base légale, vous pouvez stopper et relancer sans devoir vous auto-critiquer sur votre choix initial. Pour les soumissionnaires, cela signifie : les investissements dans une procédure négociée sont plus risqués qu'il n'y paraît, car l'autorité peut faire marche arrière à tout moment.
La leçon
Si vous remarquez en tant que soumissionnaire qu'un pouvoir adjudicateur change de base légale (p.ex. de procédure négociée sans publication vers procédure ouverte, ou d'exclusivité vers mise en concurrence), concentrez votre requête sur l'incorrection substantielle du NOUVEAU raisonnement — pas sur l'incohérence avec le passé. Le Conseil suit lorsque vous démontrez que la nouvelle position est factuellement fausse, pas lorsque vous ne pointez que le revirement. Documentez TOUTE la correspondance préalable, car elle compte dans le test de l'obligation de motivation.
Posez-vous la question
Quand un pouvoir adjudicateur stoppe une procédure négociée en invoquant l'article 35 et abandonne la base juridique initiale (p.ex. exclusivité, raisons techniques) : votre requête démontre-t-elle l'incorrection factuelle de la NOUVELLE position, et non seulement l'incohérence avec le standpoint précédent ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →