Si vous n'attaquez que votre propre éviction sans toucher aux mieux classés, votre intérêt s'effondre
Le Conseil d'État rejette la requête d'Ethias en extrême urgence contre son éviction dans un marché d'assurance hospitalisation du Service Fédéral des Pensions sans statuer sur le fond — Ethias n'était la moins-disante pour aucun lot et n'avait soulevé aucun moyen contre la régularité d'AXA et AG Insurance mieux classées, de sorte qu'une victoire ne pouvait jamais lui valoir le marché.
Que s'est-il passé ?
Le Service Fédéral des Pensions (SFP) a lancé une adjudication ouverte pour une assurance hospitalisation pour le personnel, les coassurés et les pensionnés de trois groupes : le SFP lui-même (lot 1), les services publics locaux et provinciaux (lot 2), et l'ONSS (lot 3). Adjudication ouverte, conjointe, cahier des charges FBD/S300/2017/03. Cinq offres à l'ouverture du 2 juin 2017 : AXA Belgium, AG Insurance, Belfius Insurance, DKV Belgium et Ethias. Dans son offre, Ethias avait joint un 'spécimen de police' avec ses propres conditions générales et particulières, mentionnant 'sont applicables à cette assurance les conditions particulières et spéciales suivantes ainsi que les conditions générales jointes'. Or, le cahier des charges contenait une interdiction expresse : 'le remplacement de ce cahier spécial des charges (police de base) par une police standard de la société soumissionnaire n'est pas autorisé'. Le 26 juin 2017, le comité de direction du SFP a déclaré l'offre d'Ethias irrégulière et a attribué les lots 1 et 2 à AG Insurance, le lot 3 sous réserve à AXA. Dans une lettre du 7 juillet 2017 — après qu'Ethias ait demandé un réexamen — le SFP a sensiblement affiné sa motivation : non seulement l'interdiction de remplacement de la police de base avait été violée, mais les conditions générales et particulières d'Ethias dérogeaient sur des points essentiels au cahier des charges. Reconduction tacite contraire à l'article 37 §2 de la loi sur les marchés publics (durée maximale), limites propres sur l'ajustement des primes, absence de la clause sur la continuité des dossiers en cours. Le SFP a joint dans la même lettre un tableau : les prix d'Ethias étaient troisièmes sur quatre pour le lot 1, troisièmes sur trois pour le lot 2, deuxièmes sur quatre pour le lot 3 — jamais le plus bas. Ethias a saisi en extrême urgence. Un moyen unique : la motivation de la lettre du 27 juin était insuffisante, car les vraies raisons n'apparaissaient que dans la lettre du 7 juillet. AG Insurance est intervenue aux côtés du SFP et, avec lui, a soulevé une exception d'irrecevabilité : même si Ethias l'emportait sur son éviction, le marché ne lui reviendrait pas — il y avait des soumissionnaires moins-disants dans chaque lot, dont Ethias n'avait pas attaqué la régularité. La XIIe chambre des vacations a tranché frontalement. L'avantage qu'Ethias cherchait par sa requête était d'obtenir le marché. Pour cela, l'arrêt devait permettre à Ethias d'être classée 'soumissionnaire régulier le moins-disant'. Mais Ethias était quatrième, troisième et deuxième — jamais première. Et dans sa requête, elle ne contestait que la régularité de SA propre offre : aucun moyen contre l'évaluation des autres offres, aucun moyen soutenant que le marché ne pouvait être attribué à personne. À l'argument d'Ethias qu'elle 'ne disposait pas d'assez d'informations' pour mettre en cause les autres offres, le Conseil a répondu brièvement : rien dans le dossier administratif ne donne prima facie à penser que les trois (ou deux) offres mieux classées auraient été à tort considérées comme régulières. Conséquence : même une victoire totale sur le moyen unique d'Ethias ne pouvait conduire à l'attribution du marché à elle. Cela lui ôte l'intérêt à agir en extrême urgence. La requête est rejetée sans aucune appréciation sur le fond de la motivation ou de l'irrégularité alléguée. Ethias paie 700 € au SFP et 150 € à chacun des assureurs intervenants.
Pourquoi c'est important ?
Dans une adjudication ouverte (le prix régulier le plus bas l'emporte), il ne suffit pas d'attaquer sa propre éviction — il faut aussi démontrer concrètement que les offres mieux classées ont été à tort considérées comme régulières. Sans cela, on aboutit à une impasse procédurale : même gagner sur sa propre irrégularité ne mène nulle part. Pour les assureurs et autres prestataires qui veulent ajouter leurs propres 'conditions standard' à une offre : ne le faites pas. Un spécimen de police, un jeu de conditions générales, un 'contrat type' — s'il complète ou remplace des dispositions essentielles du cahier des charges (reconduction tacite, ajustement des primes, durée), il est structurellement traité comme une irrégularité substantielle, car il sape la comparabilité. L'obligation de motivation ne vous protège pas si le Conseil coupe d'abord votre intérêt.
La leçon
Avant d'introduire une extrême urgence contre votre éviction, posez-vous cette question : à supposer votre moyen accepté à 100 %, seriez-vous alors éligible pour l'attribution ? Dans une adjudication ouverte (prix régulier le plus bas) la réponse est NON si vous n'êtes pas le moins-disant et que votre requête laisse les mieux classés tranquilles. Ajoutez alors un second moyen attaquant la régularité de ces offres mieux classées — ou demandez le dossier administratif avant de citer pour savoir si une telle attaque est possible. Une requête qui ne défend que votre propre offre passe la porte de la motivation mais bute sur celle de l'intérêt.
Posez-vous la question
Quand vous préparez une extrême urgence contre une éviction en adjudication ouverte où vous n'étiez pas le moins-disant : votre requête contient-elle un moyen distinct contre la régularité des offres mieux classées ? Sinon, votre intérêt tombera avant que le Conseil ne regarde le fond.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →