H n'est pas H2 — quiconque conteste la catégorie d'agréation d'un marché ferroviaire ne doit pas comparer des pommes et des poires
Le Conseil rejette le recours en extrême urgence de Strukton Rail (12.486.148,88 €) contre l'attribution d'un marché ferroviaire à Putman Frères (9.955.008,05 €) pour des travaux de finition à la gare de Klein-Eiland : Strukton reproche à Putman de n'avoir que l'agréation H au lieu de H2, mais confond 'caténaires' (agréation générale H) avec 'pose de fils de contact' (sous-catégorie spécifique H2) et ne fournit donc aucun calcul utilisable démontrant que H2 était requise pour l'ensemble du marché.
Que s'est-il passé ?
En avril 2017, Infrabel lance une adjudication ouverte pour 'TR211330 – Klein-Eiland : finitions de génie civil et travaux d'équipement' dans le secteur spécial transports. Travaux : terrassements, hydraulique, pose de voies, caténaires et signalisation pour la mise en service du bypass L96A, plus la nouvelle ligne nL50A du PK 1,3 au PK 4,0, le démontage d'un passage à niveau de chantier, l'extension du quai 12 à Bruxelles-Midi et la dépollution sous le viaduc L50C. Date limite : 22 juin 2017 à 12h. Deux offres : Putman Frères pour 9.955.008,05 € et Strukton Rail pour 12.486.151,72 € (après correction d'une erreur d'arrondi : 12.486.148,88 €). Le 12 septembre 2017, Infrabel attribue à Putman, constatant que les deux soumissionnaires satisfont aux exigences d'agréation avec 'l'agréation requise dans la catégorie et la classe correspondant au montant de leur offre'. Le 21 septembre 2017, Strukton demande des pièces prouvant que Putman remplit ces exigences. Infrabel répond le 28 septembre 2017 que 'les travaux relevant du chapitre 7 (travaux de voie) représentent une valeur supérieure à ceux du chapitre 8 (travaux de caténaires), de sorte qu'une agréation en catégorie H suffit'. Le 29 septembre 2017, Strukton introduit un recours en extrême urgence : Putman n'aurait pas dû être retenue faute d'agréation H2, alors que 'les travaux de caténaires' représenteraient en pourcentage la plus grande valeur du marché et exigeraient H2. Trois branches : (1) Putman n'a pas l'agréation H2 requise, (2) le point 12.3.1 du cahier exige H2 pour celui qui exécute les travaux de caténaires, (3) autoriser Putman à produire H2 a posteriori serait une régularisation interdite. Le Conseil revient au texte de l'arrêté ministériel du 27 septembre 1991 définissant les catégories. La catégorie H — 'entreprises générales de chemins de fer' — couvre 'les marchés complexes de réalisation du réseau ferroviaire pour trains, trams et métros ou transport ferroviaire industriel, tels que la pose de fondations, rails et caténaires de chemins de fer'. Deux sous-catégories spécifiques sous H : H1 'soudure de rails' et H2 'pose de fils de contact'. Le Conseil pointe l'erreur de Strukton : elle suppose 'que l'agréation H2 est nécessaire pour l'ensemble des caténaires, ce qui prima facie n'est pas le cas. La pose de fils de contact ne semble être qu'un élément de la pose des caténaires'. Les caténaires relèvent de l'agréation générale H. Seul l'acte spécifique de pose des fils de contact requiert H2. Pour démontrer que H2 était requise pour l'ensemble du marché, Strukton aurait dû comparer la valeur de la seule pose des fils de contact à celle du reste — pas la valeur totale des caténaires face à ce qu'elle appelle 'travaux de voie'. Strukton n'effectue pas ce calcul séparé, et il n'appartient pas au Conseil, dans une procédure d'extrême urgence où 'la partie requérante porte une obligation de plaider prononcée', de le faire à sa place. De plus, en attaquant le dispositif d'agréation Strukton critique implicitement aussi l'avis et le cahier (qui autorisaient expressément H ou H2), critique qu'elle n'a pas exprimée avant de soumissionner — ce qui 'relativise' le caractère sérieux du grief. Les deux premières branches ne sont pas sérieuses. La troisième — sur la régularisation interdite — manque de base factuelle : Infrabel n'a jamais donné à Putman l'occasion de produire ultérieurement une agréation H2. Recours rejeté. Strukton paie 200 € de droit de rôle et 700 € d'indemnité de procédure à Infrabel ; Putman supporte 150 € de droit de rôle pour son intervention.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires envisageant de contester l'agréation d'un concurrent, voici le cadre diagnostic : les catégories d'agréation dans l'arrêté ministériel du 27 septembre 1991 sont délimitées avec précision ; les catégories générales (H, A, B, C, D, E, F, G) couvrent en principe l'activité complexe entière, tandis que les sous-catégories (H1, H2, D6, D8 etc.) ne couvrent qu'un acte spécifique. Quiconque soutient qu'une sous-catégorie était requise doit isoler la valeur de cette activité spécifique — pas celle de l'activité supérieure entière. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'arrêt confirme qu'une formulation du cahier autorisant à la fois une agréation générale et une sous-catégorie ('H ou H2') est juridiquement défendable, à condition de correspondre à la nature substantielle des travaux. Un requérant qui n'a pas formulé d'observations préalables sur cette formulation construit son moyen sur des fondations fragiles : le Conseil voit cette objection tardive comme 'relativisant' le caractère sérieux du grief. Troisième leçon générale : en extrême urgence, la partie requérante porte une obligation de plaider prononcée. Le Conseil ne fait pas de calcul d'office, même si une irrégularité est théoriquement concevable. Pour semer un doute sérieux, il faut fournir soi-même l'étayage chiffré — de préférence avec les postes du métré récapitulatif et un renvoi clair à l'acte précis pour lequel l'arrêté ministériel exige une sous-catégorie.
La leçon
Vous voulez contester la catégorie d'agréation du soumissionnaire retenu ? Faites trois choses avant de rédiger le recours. (1) Lisez le texte exact de l'arrêté ministériel du 27 septembre 1991 sur la catégorie et ses sous-catégories — que couvre 'H' précisément, et que ne couvre que 'H2' ? (2) Isolez dans le métré récapitulatif de l'offre retenue les postes qui relèvent uniquement de la sous-catégorie spécifique — pas de la catégorie supérieure plus large. (3) Calculez la valeur relative de ces postes spécifiques par rapport au 'plus grand pourcentage du montant de l'entreprise' tel qu'exigé par l'article 5, § 7 de l'AR du 26/09/1991. Si le résultat ne démontre pas que la sous-catégorie spécifique représente la plus grande part, vous n'avez pas de moyen sérieux — le Conseil ne fera pas le calcul à votre place.
Posez-vous la question
Je conteste qu'un concurrent ait la mauvaise agréation ? Trois vérifications : (1) ai-je consulté l'arrêté ministériel pour voir ce que la catégorie générale couvre exactement et quels actes relèvent d'une sous-catégorie spécifique ? (2) ai-je isolé dans le métré uniquement les postes relevant de cette sous-catégorie — pas la catégorie supérieure entière ? (3) ai-je formulé des observations sur la formulation du cahier avant de soumissionner ? Un seul 'non' — forte probabilité que le Conseil ne juge pas votre moyen sérieux.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →