Trois documents peuvent être demandés après ouverture — à condition de n'ajouter rien à ce que l'offre engageait déjà substantiellement
Le Conseil rejette le recours en extrême urgence de la THV IJzerpoort contre l'attribution de la barrière anti-tempête de Nieuwpoort (50.108.070,70 € TVAC, attribuée à Herbosch-Kiere – Jan De Nul) au sujet de la demande post-ouverture, à d'autres soumissionnaires, de trois documents (certificat de garantie 10 ans des modules LED, propositions de contrats d'entretien des ascenseurs, attestation de certification incendie) : l'article 96, § 4 de l'AR Passation de 2011 le permet quand les documents n'apportent aucune modification à l'offre ou ne sont qu'une 'assurance complémentaire' d'engagements déjà pris par la signature.
Que s'est-il passé ?
La Région flamande, via l'agence des Services maritimes et Côte (division Côte), lance une adjudication restreinte pour une barrière anti-tempête mobile sur l'Yser d'une largeur de passage de 38 mètres et d'une hauteur de passage illimitée, avec bâtiment de commande, voirie et aménagement paysager (cahier 16EH/15/17, dossier 215.080). Cinq candidats sont sélectionnés ; quatre soumissionnent : THV Portalo, THV IJzerpoort (Franki Construct + Hye + Hollandia Infra), THV Herbosch-Kiere – Jan De Nul, et THV De Nieuwe Poort. Ouverture le 27 septembre 2016. L'article 81 du cahier 'Contenu de l'offre' liste les documents 'essentiels pour l'évaluation' : métré récapitulatif, preuves du pouvoir de représentation, et le document plus le calcul de prix séparé pour le plan de sécurité et de santé. Le 19 octobre 2016, l'adjudicateur demande à THV De Nieuwe Poort et THV Portalo trois documents complémentaires (article 96, § 4 de l'AR Passation) : (1) une déclaration/certificat de garantie 10 ans pour les modules LED (exigé par le cahier p. 327 sur le panneau de signalisation), (2) des propositions de contrats d'entretien pour les ascenseurs du bâtiment de commande, avec prix pour entretien pendant la garantie, omnium 5 ans et omnium 10 ans (cahier p. 730), (3) attestation de certification et description de l'installation/documentation pour la détection incendie (cahier p. 732). De THV Herbosch-Kiere – Jan De Nul ne sont demandés que le certificat de garantie et les contrats d'entretien (l'attestation incendie ayant déjà été déposée). THV IJzerpoort avait joint les trois documents dès son offre. Le rapport d'attribution est établi le 31 janvier 2017. La motivation de l'adjudicateur : ces documents 'ne devaient pas être joints sous peine d'irrecevabilité, de nullité ou d'irrégularité' ; ils sont 'simplement une assurance complémentaire de ce à quoi le soumissionnaire s'était déjà engagé en signant le formulaire d'offre'. Pour les contrats d'entretien : 'leur demande ne change rien à la fixation des prix de l'offre' — ils sont 'une forme de prospection de marché non contraignante' visant à évaluer les coûts éventuels 'après exécution'. Pour la certification incendie : 'l'attestation de certification est une donnée invariable. Une entreprise qui détient une telle certification la détient avant comme après le dépôt de l'offre'. Le marché est attribué le 15 septembre 2017 à la THV Herbosch-Kiere – Jan De Nul pour 50.108.070,70 € TVAC. La THV IJzerpoort introduit un recours en extrême urgence le 3 octobre 2017. Un moyen, quatre branches : (1) ces demandes constituaient une modification matérielle interdite des offres au sens de l'article 96, § 4 ; (2) les contrats d'entretien étaient une 'option obligatoire' qui aurait dû figurer dans le prix de l'offre et ne pouvait être ajoutée plus tard ; (3) les certificats de garantie LED étaient essentiels ; (4) l'attestation incendie était essentielle. Le Conseil traite d'abord les branches 2 et 3. Branche 2 (contrats d'entretien comme option obligatoire) : l'article 10, § 1 de l'AR Passation exige qu'une option obligatoire soit désignée comme telle dans les documents du marché, avec objet, nature et portée. Nulle part le cahier n'utilise le mot 'option' ou 'option obligatoire' ; le métré n'a pas de poste séparé ; le service Soutien Technique Général n'a fait aucune remarque sur les prix manquants. De plus, les trois autres soumissionnaires n'ont pas davantage compris les propositions demandées comme une option obligatoire. La THV IJzerpoort ne démontre pas non plus en quoi ces montants influenceraient les prix d'offre et leur comparaison. Branche 2 rejetée. Branche 3 (garantie LED) : le point 4.5 'Panneau de signalisation' du cahier impose lui-même au soumissionnaire l'obligation de garantie (maintien 10 ans des caractéristiques photométriques, remplacements à charge du fournisseur). 'En soumissionnant, un soumissionnaire s'engage à exécuter le marché conformément au cahier'. Le certificat de garantie est donc 'une assurance complémentaire de ce à quoi le soumissionnaire s'était déjà engagé en signant'. Non essentiel. Branche 3 rejetée. Branche 1 (modification interdite) : le caractère essentiel des trois documents n'étant pas établi, la question est de savoir si leur dépôt ultérieur constitue 'une modification telle qu'il s'agit en réalité d'une nouvelle offre'. Pour la garantie LED et les contrats d'entretien : les soumissionnaires étaient déjà liés par leur signature, donc pas de modification. Pour l'attestation incendie : 'donnée invariable pour une entreprise qui détient la certification avant comme après le dépôt' — donc pas de modification matérielle. Branche 1 rejetée. Branche 4 (critique uniquement du deuxième et du quatrième classés, pas du gagnant) : les autres branches étant rejetées, la THV IJzerpoort n'a plus d'intérêt — même un défaut sérieux chez le deuxième classé ne change rien à la légalité de l'attribution au gagnant. Le second moyen (sur les contrats d'entretien comme option obligatoire et la motivation y afférente) repose sur la prémisse rejetée et tombe également. Recours rejeté. La THV IJzerpoort paie 600 € de droit de rôle (200 € par requérant, trois requérants) et 700 € d'indemnité de procédure à la Région flamande ; les parties intervenantes ensemble 300 € de droit de rôle.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires, voici un enseignement technique important : l'article 96, § 4 de l'AR Passation 2011 (et son successeur dans l'AR Passation 2017) permet au pouvoir adjudicateur de demander après ouverture une 'clarification ou complément' d'offre — mais uniquement si cela ne constitue pas une modification substantielle. Quand un document n'est-il pas une modification substantielle ? Le Conseil donne trois tests, fondés chacun sur une idée juridique différente : (1) le document est-il une 'assurance complémentaire' d'un engagement que le soumissionnaire avait déjà pris en signant le formulaire d'offre ? Alors il est superflu — l'engagement existe déjà et le document ne change rien. (2) le contenu est-il une 'donnée invariable' (un certificat que l'entreprise détient ou non, indépendamment de l'offre) ? Alors le dépôt ultérieur n'ajoute rien à la réalité. (3) le contenu est-il sans incidence sur la fixation du prix (par exemple : propositions pour des contrats d'entretien optionnels dont le prix ne fait pas partie de l'offre comparée) ? Alors la demande ne peut entraîner de distorsion. Si vous échouez à un seul de ces tests — la demande est une régularisation interdite. Pour le 'bon élève' qui a remis tous les documents requis d'emblée, c'est un arrêt désagréable : l'adjudicateur peut accorder aux autres soumissionnaires plus de marge que la lettre du cahier ne le suggère. Deuxième leçon : qui veut qualifier un document d''option obligatoire' pour imposer des règles strictes de dépôt doit pouvoir invoquer (a) une formulation explicite du cahier utilisant le mot 'option', (b) un poste distinct au métré récapitulatif, (c) une fixation de prix influençant la comparaison des offres, et (d) une compréhension commune chez les autres soumissionnaires. Quatre cases cochées — ou le Conseil rejette.
La leçon
Vous voulez attaquer une attribution parce que l'adjudicateur aurait demandé après ouverture des documents interdits ? Appliquez d'abord les trois tests du Conseil : (1) le document est-il une 'assurance complémentaire' d'un engagement déjà pris par signature ? (2) le contenu est-il une 'donnée invariable' (un certificat que l'entreprise détient ou non) ? (3) la demande laisse-t-elle inchangée la fixation du prix ? Trois oui — pas de modification interdite, votre moyen tombera. Vous voulez en outre qualifier un document d''option obligatoire' ? Quatre cases requises : le cahier utilise le mot, poste distinct au métré, influence sur la comparaison, et compréhension partagée par les autres. Sinon votre moyen repose sur des fondations fragiles.
Posez-vous la question
Est-ce que je conteste qu'une demande post-ouverture par l'adjudicateur constitue une modification interdite ? Trois vérifications : (1) le soumissionnaire était-il déjà lié par signature à ce que le document confirme (comme un engagement de garantie) ? (2) le contenu est-il un fait existant indépendamment de l'offre (comme une certification déjà détenue) ? (3) la fixation du prix de l'offre reste-t-elle inchangée ? Trois oui — la demande est licite sous l'article 96, § 4 et votre moyen ne prospérera pas.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →