Une remarque dans votre offre sur les délais de livraison ou les révisions ne vous rend pas automatiquement irrégulier — pour autant que le CSC l'autorise et que l'adversaire ne puisse la lier au critère d'attribution
L'Université de Gand a attribué le marché de €8,5 millions pour le bâtiment Capture à Cordeel-Imtech malgré deux remarques dans leur offre (délais de livraison plus longs pour les plans de ferraillage et €100/heure dès la troisième révision des plans de production) ; le Conseil d'État rejette le recours de Wyckaert/SPIE parce que le CSC n'exclut pas ces remarques et que les requérants ne peuvent lier directement l'avantage concurrentiel allégué au seul critère d'attribution — le prix.
Que s'est-il passé ?
L'Université de Gand, avec la SA IIC Gent, a lancé une procédure restreinte en deux phases pour la construction du nouveau bâtiment de recherche 'Capture' sur le campus E (Eilandje) à Zwijnaarde. Avis publié le 16 février 2018 au Bulletin des Adjudications et le 20 février au JOUE. Cinq candidats ont été sélectionnés le 4 mai 2018, dont l'association momentanée Wyckaert/SPIE Belgium. Invitation à remettre offre le 18 mai 2018. Le prix était le seul critère d'attribution. Le CSC exigeait que les plans de ferraillage soient livrés 'au plus tard 3 semaines calendrier avant exécution' par l'ingénieur en stabilité, avec la possibilité d'un autre accord mutuel ; le CSC était muet sur les plans de la charpente métallique. L'entrepreneur ne pouvait exiger les plans plus tôt unilatéralement. Cinq offres ont été reçues, dont celle de l'AM Cordeel-Imtech. Dans leur offre, Cordeel-Imtech a formulé deux 'remarques' : (1) plans de ferraillage pour le béton coulé en place 6 semaines de travail avant exécution, pour le préfabriqué 8 semaines, pour la charpente métallique 10 semaines ; (2) maximum deux révisions des plans de production pour le préfabriqué, le métal et la menuiserie — dès la troisième révision €100/heure de dessin. L'UGent a qualifié ces éléments dans son rapport d'attribution comme irrégularités non substantielles : elles ne donneraient pas à Cordeel un avantage discriminatoire, ne fausseraient pas la concurrence, n'empêcheraient pas la comparaison et ne rendraient pas l'engagement incertain. Le 11 septembre 2018 le marché a été attribué à Cordeel-Imtech pour €8.554.222,02 HTVA — comme soumissionnaire régulier le moins-disant. Les 25-26 septembre 2018 Wyckaert/SPIE ont reçu la lettre de rejet ; leur offre était environ €650.000 plus chère. Le 9 octobre 2018 ils ont saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Moyen unique : l'article 76 §§1 et 3 de l'AR placement 2017 — les deux remarques offrent un avantage discriminatoire, faussent la concurrence, rendent les offres incomparables et l'engagement incertain. Ils ont cité l'arrêt n° 221.290 du 8 novembre 2012. La XIIe chambre (Johan Bovin, conseiller d'État, président f.f.) rejette le moyen. Première remarque (délais) : le CSC autorise un 'accord mutuel' sur d'autres délais pour les plans de ferraillage et est muet sur la charpente métallique — donc la remarque n'est pas rendue impossible par le CSC. Cordeel se crée certes des avantages (capacité, transfert de risque), mais pour qualifier cela de distorsion il faut un lien avec le seul critère d'attribution : le prix. Les requérants ne le font pas, et l'écart de prix d'environ €650.000 rend implausible que les avantages allégués comblent cette distance. L'arrêt 221.290/2012 concerne une situation différente. La distinction 'semaine de travail' versus 'semaine calendrier' n'est pas suffisamment développée. Les discussions sur le non-respect ultérieur des délais relèvent de l'exécution. Deuxième remarque (révisions) : une 'réserve' suppose que le soumissionnaire attache une condition sans appui dans le CSC ou la réglementation. La lecture de l'UGent — que le CSC implique en principe une seule révision et au moins n'impose pas un nombre illimité — est plausible. L'hypothèse des requérants — que les erreurs de Cordeel entraîneraient plusieurs révisions — suppose une mauvaise foi, non fondée. De plus, tous les soumissionnaires auraient pu faire la même offre conditionnelle. Aucun lien direct avec le prix. Conclusion : le moyen unique n'est pas sérieux. La requête en extrême urgence est rejetée. Les requérants sont condamnés au droit de rôle (€400, moitié chacun), à la contribution (€40, moitié chacun) et à €700 d'indemnité de procédure. Total : €1.140 pour le recours échoué.
Pourquoi c'est important ?
Les soumissionnaires ajoutent régulièrement des 'remarques' à leurs offres : sur les délais de livraison, les révisions, les garanties, les conditions de paiement ou d'autres modalités d'exécution. Savoir quand une telle remarque devient une réserve inadmissible rendant l'offre substantiellement irrégulière (article 76 §1 de l'AR placement 2017) est une zone grise persistante. Cet arrêt affine le test dans deux directions. (1) Une remarque n'est pas une réserve si elle trouve appui dans le CSC — par exemple parce que le CSC autorise un 'accord mutuel' sur d'autres délais, ou parce que le CSC est muet sur un point et laisse donc la place. Lisez votre CSC avant de formuler ou d'écarter des remarques. (2) L'effet anti-concurrentiel doit être concrètement lié par les requérants au critère d'attribution en jeu — avec le prix comme seul critère, à un impact prix. Un vague 'avantage de capacité' ou 'transfert de risque' ne suffit pas quand l'écart de prix entre les offres est substantiel. Pour les bid managers : les remarques peuvent être fonctionnelles (sécuriser votre exécution), mais formulez-les pour qu'elles restent dans la marge du CSC et ne nuisent pas à la comparabilité. Pour les adjudicateurs : motivez ponctuellement dans le rapport d'attribution pourquoi une remarque sort de la définition d'irrégularité substantielle — cette motivation est votre bouclier en recours. Pour les requérants en extrême urgence : n'en restez pas à l'affirmation générale d''avantage discriminatoire' ; expliquez en quoi les remarques affectent le critère d'attribution, avec des chiffres et des arguments.
La leçon
Une remarque dans une offre n'est pas automatiquement une réserve, et une réserve n'est pas automatiquement une irrégularité substantielle. Le test est en couches : (1) la remarque est-elle autorisée par le CSC ou non expressément exclue ? (2) contient-elle un avantage réel affectant l'égalité ? (3) cet avantage est-il directement lié au critère d'attribution en jeu — avec le prix seul, au prix ? Si une de ces trois questions reçoit 'non', l'offre échappe à l'article 76 §1 de l'AR placement 2017. Pour les requérants : argumentez concrètement et avec des chiffres ; les histoires vagues de capacité ou de risque échouent face à un écart de prix de plusieurs pour cent ou plus.
Posez-vous la question
Vous soutenez qu'une remarque d'un concurrent dans son offre lui a procuré un 'avantage discriminatoire' : (1) Démontrez-vous que la remarque heurte une clause expresse du CSC (et non un silence ou une exception admise) ? (2) Liez-vous l'avantage directement au critère d'attribution concret de ce marché — avec le prix comme seul critère, à un impact prix quantifiable ? (3) Votre lien est-il assez sérieux pour expliquer l'écart de prix existant entre vous et le lauréat ? Si l'une de ces réponses est non, votre moyen est exposé à un risque de rejet.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →