Un pouvoir adjudicateur peut garder la justification de prix confidentielle — mais doit montrer qu'il l'a effectivement examinée
L'ISPPC a attribué un marché de recouvrement de créances à VENTURIS à €1,98 par dossier — deux fois moins cher que le deuxième et trois fois moins que la moyenne du champ à €1.438.448 — mais la décision d'attribution n'explique nulle part pourquoi la justification de prix était convaincante, et le Conseil d'État suspend.
Que s'est-il passé ?
Le 12 septembre 2018, l'Intercommunale de Santé Publique du Pays de Charleroi (ISPPC) a publié un avis pour une procédure ouverte de recouvrement de créances couvrant les secteurs hospitalier et non hospitalier. Marché à bordereau de prix. Cinq soumissionnaires ont déposé des offres régulières. L'écart était spectaculaire: VENTURIS proposait €479.160 TVAC avec un prix unitaire de €1,98 par dossier, alors que le prix unitaire moyen était de €5,94 — un écart de -66,69%. INTERMÉDIANCE & PARTNERS (huissiers de justice) à €905.080. EUROS FIDES à €3.025.000. BORDET-PREJUSTITIA à €1.210.000. FLANDERLIN INCASSO à €1.573.000. Moyenne du champ: €1.438.448. L'ISPPC a appliqué l'article 36 de l'A.R. du 18 avril 2017 et a demandé par recommandé du 30 octobre 2018 aux quatre soumissionnaires aux prix unitaires statistiquement déviants de justifier leurs montants. Les quatre ont répondu. L'ISPPC a déclaré les cinq offres régulières et attribué à VENTURIS le 26 novembre 2018. INTERMÉDIANCE a introduit un référé d'extrême urgence le 17 décembre 2018 en faisant valoir que la décision d'attribution n'expliquait nulle part pourquoi le prix de VENTURIS n'était pas anormal. L'ISPPC a concédé dans sa note qu'elle 'n'avait pas motivé outre mesure les raisons qui l'amenaient à considérer que le prix de VENTURIS n'était pas anormal'. Défense: la justification de prix de VENTURIS — un document de 12 pages du 15 novembre 2018 — était marquée confidentielle à chaque page, avec des secrets d'affaires sur une filiale tunisienne, le traitement par dossier, l'organisation IT. Une discussion motivée révélerait ces secrets. Le Conseil d'État, présidé par Imre Kovalovszky, suspend. Le raisonnement est nuancé. Le Conseil admet qu'une décision d'attribution puisse, pour des raisons de confidentialité, motiver brièvement et de manière allusive sur la justification de prix — mais 'une telle motivation ne peut, toutefois, être excessivement laconique'. La motivation doit remplir deux fonctions: (1) montrer que l'autorité a examiné la justification avec soin, et (2) faire comprendre pourquoi elle l'a admise. La décision attaquée ne montre ni l'un ni l'autre. Elle ne dit même pas que les justifications ont été examinées — seulement qu'elles ont été reçues dans le délai. L'argument 'en déclarant l'offre régulière, nous avons implicitement reconnu que les justifications étaient convaincantes' est rejeté. Et l'explication que VENTURIS donne dans son mémoire en intervention et à l'audience — sur l'optimisation du volume, la structure des coûts, la couverture du risque financier en cas d'insolvabilité — ne peut combler la lacune de motivation de la décision attaquée: une décision se juge sur sa propre motivation, pas sur des explications ultérieures. Le moyen est sérieux. Suspension accordée.
Pourquoi c'est important ?
De nombreux pouvoirs adjudicateurs et leurs conseils traitent l'article 36 de l'A.R. du 18 avril 2017 comme une case à cocher: envoyer un courriel au prix statistiquement déviant, recevoir une réponse, déclarer régulier, attribuer. Le Conseil indique clairement que cela ne suffit pas. La question n'est pas de savoir si la justification de prix est arrivée, mais si l'adjudicateur l'a pesée sur le fond — et cette pesée doit apparaître dans le dossier. La confidentialité est une raison légitime d'être bref, pas de se taire. Le cœur pratique: le rapport d'attribution doit mentionner au minimum quelles catégories d'arguments l'adjudicateur a retenues comme convaincants, même si les détails ne sont pas publiés. Une phrase courte comme 'le soumissionnaire montre que le prix unitaire est porté par (a) des économies d'échelle via une IT interne, (b) un offshoring partiel du traitement administratif, (c) un portefeuille diversifié' ne révèle aucun secret mais permet au Conseil de vérifier qu'une réflexion a eu lieu. Pour les soumissionnaires: un moyen sérieux si vous êtes deuxième. Ne regardez pas le chiffre que le lauréat a posté — regardez ce que la décision d'attribution dit du pourquoi ce chiffre a été accepté. S'il n'y a rien de concret sur la substance de la justification, la décision est fragile. Pour les soumissionnaires les moins chers: attention au tampon de confidentialité — 'entièrement confidentiel' à chaque page rend impossible une motivation suffisante et peut saper votre propre offre.
La leçon
Si vous acceptez un prix comme régulier au titre de l'article 36 A.R. 18/04/2017 sur la base d'une justification confidentielle: inscrivez dans le rapport d'attribution au moins les catégories d'arguments qui vous ont convaincu, même si vous masquez les chiffres et les noms. 'Nous avons reçu l'explication' n'est pas une motivation. 'Le soumissionnaire démontre des économies d'échelle, une forme d'organisation spécifique et une absorption du risque' est une motivation — sans révéler un secret d'affaires.
Posez-vous la question
Un adjudicateur attribue au soumissionnaire le moins cher dont le prix unitaire est plus de 50% en dessous de la moyenne. Dans la décision d'attribution vous lisez: 'Les soumissionnaires ont été interrogés conformément à l'article 36, les réponses ont été reçues, toutes les offres sont régulières.' Pas un mot sur ce que disaient les réponses. Avez-vous assez pour une suspension sur défaut de motivation?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →