Quatre ans de dialogue compétitif arrêtés — et le Conseil dit: un motif solide suffit, ici il y en avait deux
Après quatre ans de dialogue compétitif sur une installation de traitement des déchets verts Verko arrête la procédure sur quatre motifs — le Conseil d'État juge que le manque de mise en concurrence (une seule offre régulière restante) et le dépassement majeur de l'estimation (€31m contre €13,6m estimés) suffisent à eux seuls à étayer l'arrêt, indépendamment des deux autres motifs.
Que s'est-il passé ?
En septembre 2014, Verko (l'association intercommunale des entreprises de compostage) a publié un avis pour un dialogue compétitif portant sur la conception, la construction et l'exploitation éventuelle d'une installation de traitement des déchets verts. Le critère de sélection exigeait l'agrément classe U7 (jusqu'à €5.330.000, catégorie U). Quatre candidats se sont présentés. Le 19 novembre 2015, Verko a sélectionné trois candidats pour la première phase de dialogue: Cofely Fabricom, le consortium Organic Waste Systems-Dranco (OWS), et Strabag Umwelttechnik. En septembre 2016, Verko a désigné un bureau d'études; son estimation pour 36.000 t/an de prédigestion + compostage s'élevait à €13.648.401,62 HTVA. En janvier 2018, Verko a approuvé le document descriptif définitif. Cofely Fabricom s'est retirée. Deux offres finales ont été déposées le 15 mai 2018: OWS-Dranco à €30.993.794,71 TVAC, et Strabag-Franki Construct à €21.041.900 TVAC. Les deux montants dépassaient largement l'estimation, et les deux exigeaient un agrément supérieur au U7 mentionné dans le guide de sélection. En septembre 2018, OWS a écrit à Verko que Strabag n'aurait pas dû être sélectionnée ab initio puisqu'elle n'avait produit ni attestation U7, ni U8 avec son offre finale. Le 22 novembre 2018, Verko a pris une décision frappante: arrêter tout le dialogue compétitif. Quatre motifs: (1) le guide de sélection exigeait U7 mais les montants des offres appelaient U8 — un champ de candidats plus large était envisageable si U8 avait été annoncé, la procédure doit recommencer; (2) la sélection de Strabag du 19/11/2015 était 'critiquable' mais le délai de soixante jours d'annulation était passé donc le retrait n'était plus possible; (3) sans Strabag, une seule offre régulière restait — pas de mise en concurrence; (4) les montants dépassaient nettement l'estimation, ce qui mettait en doute la faisabilité financière. OWS-Dranco a introduit un référé d'extrême urgence le 26 décembre 2018 en attaquant les quatre motifs. Le Conseil d'État, présidé par le président faisant fonction Pierre Barra, va droit au but. L'arrêt traite les motifs 3 et 4. Le troisième — manque de concurrence — trouve appui à l'article 111 § 3 A.R. Placement 2011: dans la phase finale du dialogue compétitif, le nombre réduit doit garantir une concurrence effective. Avec Cofely partie et Strabag (selon OWS elle-même) sélectionnée à tort, un seul soumissionnaire restait effectivement. Que la concurrence ait existé pendant les phases de dialogue ne change rien au fait qu'en phase finale elle avait disparu. Le quatrième — l'estimation — tient également. L'offre d'OWS (€31m) dépassait de plus du double l'estimation (€13,6m). Un adjudicateur peut tenir compte de la faisabilité financière; OWS ne montre aucune règle obligeant Verko à communiquer l'estimation aux soumissionnaires. Le recours à l'article 114 § 2 A.R. Placement 2011 (faculté de demander des éclaircissements) échoue: ce n'est pas une obligation, et le rapport au Roi exclut explicitement les négociations dans cette procédure. Le Conseil conclut: 'Les deux motifs, pris ensemble au moins, semblent pouvoir étayer la décision d'arrêt.' Les deux autres motifs ne sont même pas examinés — superflus. Demande rejetée. OWS-Dranco paie: droit de rôle €400, contribution €40 partagée, et indemnité de procédure de €700 à Verko.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt après une procédure de placement aboutie est une issue amère pour les soumissionnaires. Quatre ans de travail, des millions en frais d'études et d'offres, et l'adjudicateur décide simplement: on recommence. Le cadre juridique est cependant clément pour l'adjudicateur. L'article 35 de la loi du 15 juin 2006 (et son successeur l'article 85 de la loi du 17 juin 2016) accorde une large marge d'appréciation pour ne pas attribuer, à condition que la décision repose sur des motifs solides. Le Conseil exerce un contrôle marginal: il vérifie si les faits sont correctement établis et si l'adjudicateur est resté dans les limites de la raison — non si lui aurait pris la meilleure décision. Enseignement clé de cet arrêt: un motif solide suffit. Celui qui, en tant que requérant, démolit trois des quatre motifs mais laisse subsister le quatrième, perd. Pour attaquer correctement une décision d'arrêt, il faut traiter chaque motif, pas sélectivement. Pour les soumissionnaires en dialogue compétitif: la perte de la mise en concurrence en phase finale est un facteur de risque autonome. Si les concurrents se retirent, votre chance d'attribution diminue, n'augmente pas — l'adjudicateur gagne des arguments pour arrêter. Pour les adjudicateurs: veillez à ce que les exigences de sélection correspondent à l'ampleur réelle du marché attendu. Une classe d'agrément trop basse dans l'avis n'est pas en soi annulable, mais fragilise toute décision ultérieure — comme ici. Et faire établir une estimation par un bureau d'études indépendant peu avant la fin de la procédure offre un appui solide aux décisions d'arrêt ultérieures.
La leçon
Si vous voulez attaquer une décision d'arrêt, attaquez tous les motifs. Un seul motif solide qui survit suffit à étayer l'arrêt — le Conseil contrôle marginalement, pas la sagesse du choix. Renforcez votre demande en expliquant chiffres à l'appui pourquoi l'estimation était fausse ou pourquoi la concurrence était réelle. Les affirmations générales ne suffisent pas.
Posez-vous la question
Un adjudicateur arrête une procédure sur quatre motifs. Deux sont discutables, deux (selon votre évaluation) étanches. Avez-vous encore un référé qui aboutit? Réponse: non. Un motif solide suffit. Traçabilité du travail: avez-vous réfuté chaque motif séparément et de manière étayée?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →