Une intercommunale 30 % moins chère n'est pas un prix anormalement bas — même quand elle travaille à prix coûtant
Le Conseil d'État rejette le recours d'extrême urgence de TV Willer/ABOG contre l'attribution de douze lots de curage d'avaloirs à l'intercommunale Intradura, jugeant qu'une association chargée de mission peut soumissionner hors du territoire de ses communes, que 'sans caractère commercial' ne signifie pas 'pas de marchés publics', et qu'un écart de prix de 30 % expliqué par un salaire horaire inférieur et un meilleur rendement n'est pas un prix anormalement bas.
Que s'est-il passé ?
La société des eaux TMVW a lancé en juin 2018 un accord-cadre en secteurs spéciaux pour le curage d'avaloirs dans 42 communes flamandes — d'Affligem à Zwalm — estimé à 7,2 millions d'euros HTVA. Procédure : procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Dix candidats ont été sélectionnés, dont TV Willer/ABOG et l'association chargée de mission Intradura. TV Willer/ABOG a soumissionné pour 17 lots ; Intradura pour 12. TMVW a constaté une hausse générale par rapport à l'accord-cadre 2015 et a organisé un tour de négociation avec décomposition de prix pour le poste 1 ('curage d'avaloir selon code 12.2.25, traitement des boues compris'), suivi d'un BAFO. Le rapport d'attribution n'a constaté aucune anomalie de prix. Le 28 février 2019, les lots 1, 2, 3, 11, 12, 16, 21, 23, 26, 34, 35 et 38 ont été attribués à Intradura — TV Willer/ABOG n'a rien obtenu. La TV introduit un recours d'extrême urgence avec quatre moyens, tous rejetés. Premier moyen : Intradura, comme association chargée de mission, ne pourrait pas s'engager hors du territoire de ses communes membres ni avoir un 'caractère commercial' (art. 397 DLB). Le Conseil renvoie à sa propre jurisprudence (arrêts 190.341 du 10/02/2009, 237.577 du 07/03/2017) : une telle association peut contracter hors de son territoire et ses statuts permettent des activités commerciales accessoires. L'interdiction du 'caractère commercial' n'exclut pas en général la participation aux marchés — la CJUE l'a confirmé dans CoNISMa (C-305/08) : les entités publiques sans but lucratif peuvent être 'opérateurs économiques'. L'article 36 de l'AR du 18/06/2017 sur la marge bénéficiaire est une règle anti-front-loading, pas une obligation de faire du profit (CJUE Piepenbrock C-386/11 : un contrat limité à la couverture des coûts reste 'à titre onéreux'). Deuxième moyen : le prix d'Intradura inférieur de 30 % traduirait une aide d'État et serait donc anormalement bas. Le Conseil : un examen des prix a bien été mené (courriel du 30/11/2018, tableaux comparatifs confidentiels, BAFO avec décomposition). TV Willer/ABOG offrait presque toujours le prix le plus élevé, y compris face à d'autres concurrents qu'Intradura. L'écart s'explique par 'un travail à prix coûtant, un salaire horaire inférieur et un rendement légèrement supérieur' — pas par une aide d'État. L'adjudicateur n'est tenu d'interroger sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur que s'il entend rejeter l'offre pour ce motif. Troisième moyen : conflit d'intérêts, huit communes étant actionnaires d'Intradura et de TMVW. Le Conseil : la simple imbrication d'actionnariats n'est pas un 'conflit d'intérêts' au sens de l'art. 6, §1er, alinéa 2 de la loi de 2016 — il faut des intérêts financiers, économiques ou personnels compromettant l'impartialité. La TV ne le démontre pas concrètement. Une éventuelle 'connaissance préalable' d'Intradura tiendrait à son statut de prestataire en place pour certains lots, pas à l'actionnariat. Quatrième moyen : la méthode d'évaluation (note de départ globale + ±5 par point fort/faible) n'aurait pas été annoncée. Le Conseil renvoie à l'arrêt 243.734 du 19/02/2019 : une note de départ de 60 % avec ajustements ±5 entre dans ce que le cahier annonçait ('note de départ globale', 'points forts ou faibles remarquables'). Pas de modification de la pondération. Recours rejeté ; dépens à charge de la TV (200 euros de droit de rôle chacun + 700 euros d'indemnité de procédure à TMVW + 300 euros de droit de rôle pour les intervenants).
Pourquoi c'est important ?
Pour le marché des services publics et des missions communales, cet arrêt reconfirme une réalité inconfortable : les intercommunales et associations chargées de mission sont des acteurs à part entière du marché des marchés publics, même hors de leur propre territoire et même lorsqu'elles sont structurellement moins chères que les acteurs privés. Ce n'est ni traitement inégal, ni concurrence interdite, ni aide d'État déguisée, dès lors que l'adjudicateur a mené un examen rigoureux des prix. Pour les soumissionnaires privés face à une intercommunale : ne vous contentez pas d'arguer que le prix est 30 % inférieur — démontrez concrètement en quoi consiste l'aide d'État, comment elle fausse la concurrence et quelle obligation spécifique l'adjudicateur a violée. Côté adjudicateurs : documentez votre examen des prix par tableaux comparatifs, BAFO et motivez dans le rapport d'attribution pourquoi aucune présomption d'anormalité ne ressort. Et : une note de départ de 60 % dans une méthode plus/moins est un choix sûr qui entre dans 'note de départ globale' — pour autant que le rapport explique la méthode de manière transparente.
La leçon
Si vous perdez face à une intercommunale qui sous-tarife structurellement : abandonnez l'argument 'elle travaille à prix coûtant donc c'est de l'aide d'État' — il ne tiendra pas. Construisez vos arguments autour de manquements concrets : examen des prix manquant, absence de tableaux comparatifs, motivation insuffisante dans le rapport d'attribution, absence de réponse aux signaux concrets d'anormalité figurant dans vos pièces. Et si vous invoquez un 'conflit d'intérêts' parce que les actionnariats se chevauchent, énoncez littéralement comment un administrateur, un fonctionnaire ou une personne avec un intérêt financier ou personnel a influencé l'attribution — l''imbrication d'intérêts' générale n'est pas un moyen, c'est une intuition.
Posez-vous la question
Mon concurrent offre 30 % moins cher. Ai-je (1) vérifié si j'étais systématiquement le plus cher sur tous les lots, (2) rassemblé la preuve qu'aucun examen des prix n'a été mené ou que le rapport ne le motive pas suffisamment, (3) identifié un article précis de la réglementation à invoquer, et (4) si j'invoque l'aide d'État : la preuve d'une aide d'État au sens de l'art. 107 TFUE plus de l'incompatibilité avec le marché intérieur ? Si l'un des quatre manque, je serai les mains vides devant le Conseil.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →