Un candidat sélectionné qui ne dépose pas de première offre est en principe hors course — sauf si le pouvoir adjudicateur rouvre intégralement la phase deux avec un cahier fondamentalement modifié
Le Conseil d'État rejette la suspension de l'attribution de la cuisine centrale de Zorg Leuven à Compass Group, parce que le pouvoir adjudicateur n'a pas 'poursuivi' la phase deux de la procédure négociée mais l'a totalement arrêtée et rouverte avec un cahier fondamentalement modifié — permettant à l'autre candidat sélectionné (qui n'avait pas déposé de première offre) de participer à nouveau.
Que s'est-il passé ?
Le 8 juin 2018, Zorg Leuven — association de droit public dans le cadre du décret sur l'administration locale — publie un marché 'Accord-cadre pour l'exploitation de la cuisine centrale de Zorg Leuven et catering', un service social au sens de l'annexe III de la loi du 17 juin 2016. Procédure choisie: procédure concurrentielle avec négociation (article 89 § 1, 3° loi 2016). Deux candidats sont sélectionnés: Sodexo Belgium et Compass Group. Le 21 décembre 2018 les deux candidats reçoivent le cahier (n° ZL-FCD-2018-001). Pour le premier dépôt du 12 février 2019, seul Sodexo introduit une offre. Compass Group reste silencieux. On s'attendrait logiquement à ce que Compass soit hors course et Zorg Leuven négocie avec Sodexo — mais cela ne se passe pas ainsi. Le 28 mars 2019, le conseil d'administration de Zorg Leuven décide de 'modifier le cahier dans l'objet du marché'. La motivation est détaillée: l'offre de Sodexo dépasse 'largement le budget prévu', possiblement à cause de la pricing policy et du traitement des risques (pénalités de retard, accidents de la circulation, insolvabilité de tiers). 'Un certain nombre d'obstacles' sont identifiés tant côté Sodexo que dans le cahier lui-même. Conclusion: un nouveau cahier est nécessaire, et — point important — le conseil 'peut présumer que ces changements sont à ce point importants que les candidats sélectionnés ont pu s'y fonder pour ne pas déposer d'offre'. Autrement dit: Compass reçoit une seconde chance. Le 29 mars 2019 les deux candidats sélectionnés sont réinvités, avec le cahier modifié (n° ZL-FCD-2018-138). Sodexo confirme la réception et soulève deux préoccupations: l'impact sur le coût de soumission et l'avertissement qu'une modification du cahier ne peut être l'occasion de permettre à un soumissionnaire 'qui n'avait pas initialement déposé d'offre, de néanmoins en déposer une'. Zorg Leuven répond le 8 avril 2019 que le cahier est 'fondamentalement modifié' et qu'il faut 'au moins recommencer la phase deux'. Les deux candidats déposent une première et finale offre le 6 mai 2019. Le rapport d'attribution du 29 août 2019 déclare l'offre de Sodexo substantiellement irrégulière et attribue le marché à Compass Group Belgilux. Sodexo introduit une demande de suspension d'extrême urgence. Premier moyen: violation des articles 38 §§ 4-5, 89 § 4 de la loi 2016, article 76 § 4 troisième alinéa et article 92 de l'arrêté royal de passation 2017, plus principe d'égalité. Sodexo argumente: un candidat sélectionné qui n'a pas déposé une première offre dans les temps est hors course; on ne peut 'régulariser' une offre manquante via l'article 76 § 4. Le Conseil rejette ce cadrage: Zorg Leuven n'a pas 'poursuivi' mais 'arrêté et redémarré' la phase deux sur la base d'un nouveau cahier. Ce n'est pas une 'offre tardive' interdite de Compass — c'est un nouveau délai de dépôt s'appliquant également aux deux candidats. Les limites existent: la Cour de Justice dans C-298/15 interdit les modifications 'à ce point substantielles qu'elles auraient attiré des soumissionnaires potentiels qui ne pouvaient autrement pas déposer d'offre'. Le pouvoir adjudicateur doit montrer que les modifications ne contredisent pas le guide de sélection ou l'avis. Zorg Leuven le soutient et Sodexo ne le conteste pas dans sa requête. De plus, malgré son intérêt à ce moyen, Sodexo n'a pas indiqué 'en quoi et dans quelle mesure le second cahier diffère du premier' de manière à conférer un avantage à Compass. Deuxième moyen — modification des exigences minimales et critères d'attribution — n'est pas davantage sérieux: même raisonnement, aucune manipulation démontrée. La demande est rejetée.
Pourquoi c'est important ?
La frontière entre 'poursuivre une procédure' et 'arrêter et recommencer' n'est pas un débat académique — elle détermine si un concurrent qui n'a rien déposé en phase un peut quand même gagner. Cet arrêt trace la ligne clairement. D'un côté: un pouvoir adjudicateur ne peut accepter une première offre tardive; cela reviendrait à régulariser une offre manquante (article 76 § 4 de l'AR de passation 2017 l'interdit). De l'autre côté: un pouvoir adjudicateur peut rouvrir intégralement la phase deux avec un cahier 'fondamentalement modifié', à trois conditions cumulatives — (1) les modifications restent dans le guide de sélection et l'avis initial, (2) les modifications ne sont pas si substantielles qu'elles auraient attiré des soumissionnaires potentiels qui ne pouvaient autrement pas concourir, et (3) aucune preuve de manipulation au profit d'un candidat spécifique. Pour les soumissionnaires qui ont fait leur travail en phase un et regardent un 'concurrent dormant' revenir, l'arrêt offre un conseil tactique. Ne vous attardez pas sur le fait que l'autre n'a pas déposé de première offre — ce combat est perdu. Concentrez-vous sur le contenu des modifications: comparez l'ancien et le nouveau cahier paragraphe par paragraphe, identifiez le changement qui pourrait avantager votre concurrent et bâtissez votre moyen sur cet élément concret. Les plaintes générales sur 'l'égalité de traitement' sans clauses ou chiffres concrets échoueront. Pour les pouvoirs adjudicateurs face à une première offre coûteuse ou irrégulière qui souhaitent revoir la concurrence: documentez minutieusement que les changements restent dans les critères initiaux de sélection et d'avis. Et déclarez explicitement que la procédure est 'arrêtée et recommencée' — pas 'poursuivie avec amendements'.
La leçon
Un pouvoir adjudicateur face à une première offre coûteuse souhaitant rouvrir la procédure à d'autres candidats sélectionnés doit choisir entre deux voies. Voie un — poursuivre avec régularisation — ne fonctionne pas: l'article 76 § 4 de l'AR de passation 2017 ne permet de régulariser qu'une offre déposée, pas une offre manquante. Voie deux — arrêter et rouvrir avec un cahier fondamentalement nouveau — fonctionne, à condition de rester dans le guide de sélection et l'avis initial. Si vous contestez une attribution sur ce fondement: comparez concrètement les deux cahiers et indiquez quel changement avantage votre concurrent. Les plaintes générales n'aboutissent pas.
Posez-vous la question
Vous êtes le seul à déposer une première offre et la procédure est soudain rouverte avec un 'cahier fondamentalement modifié'? Comparez paragraphe par paragraphe avec l'ancienne version. Trois questions de test: (1) Le guide de sélection reste-t-il intact (sinon violation C-298/15)? (2) Les modifications permettent-elles à une nouvelle catégorie de soumissionnaires qui ne pouvait auparavant pas concourir, de le faire? (3) Les modifications avantagent-elles objectivement votre concurrent par rapport à vous? Question 2 ou 3 avec un 'oui' étayé concrètement = moyen sérieux.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →