Pas l’ombre d’une justification, pas de vraie défense : un pouvoir adjudicateur qui ne peut justifier son exigence d’agréation voit l’attribution suspendue
Le Conseil d’État suspend en extrême urgence l’attribution du lot 2 parce qu’EV-ILVO ne dépose aucune pièce expliquant pourquoi les travaux d’électricité et de données relèvent de la sous-catégorie d’agréation P1 plutôt que P2 — alors que RDR Infra démontre par un tableau minutieux de quatre pages que le gros des travaux relève en réalité de P2.
Que s'est-il passé ?
EV-ILVO — le Patrimoine propre de l’Institut pour la Recherche agricole et halieutique — lance un marché de travaux pour le remplacement d’une cabine électrique et la pose de l’infrastructure pour les conduites d’électricité, de gaz, d’eau et de données. L’avis paraît au Bulletin der Aanbestedingen du 13 août 2019. Procédure négociée simplifiée avec publication préalable, deux lots : lot 1 (gaz et eau) et lot 2 (électricité et données). La clause 1.3.09 du cahier spécial des charges exige une agréation P1 - classe 3 pour le lot 2, C2 - classe 1 pour le lot 1, et P1 - classe 3 pour les deux lots cumulés. RDR Infra soumissionne pour les deux lots. Elle est seule pour le lot 1 et offre la solution la plus avantageuse pour le lot 2 face à la sprl Elektrotechnische Ondernemingen Vander Putten (EOVP). Le rapport d’attribution constate que RDR détient 4P2, 2P1, 2P3 et 2S1 — mais pas le 3P1 requis. La banque de données des entrepreneurs agréés le confirme. RDR ne joint aucune pièce relative à une demande en cours. EV-ILVO qualifie cela d’irrégularité substantielle et écarte RDR pour le lot 2. Le 20 novembre 2019, elle attribue le lot 1 à RDR et le lot 2 à EOVP. RDR introduit un référé d’extrême urgence le 12 décembre 2019. Moyen unique : RDR soutient que l’exigence P1 pour le lot 2 était erronée et que l’objet réel des travaux relève du P2. Le raisonnement est technique et fouillé — neuf pages de motivation, avec un tableau de quatre pages qui ventile chaque poste sur P1, P2, C, C6 et C7. Conclusion : 146.480,88 € de travaux sous P2, 114.568,48 € sous P1, 64.976,79 € sous C, 128.968,40 € sous C6 et 5.100 € sous C7. Le gros se trouve sous P2 — et selon l’article 5, § 7 de l’AR du 26 septembre 1991, c’est cette part principale qui détermine la sous-catégorie du marché. Sur la base de l’article 159 de la Constitution, RDR demande au Conseil de laisser inappliquée la clause P1. La défense d’EV-ILVO est remarquablement mince. Sa note ne produit aucune pièce expliquant ou étayant le choix de P1. Elle se borne à une position de principe : elle est liée par le cahier qu’elle a elle-même adopté, elle ne peut appliquer l’article 159 elle-même et ‘estime que l’exigence d’agréation a été imposée de manière régulière’. Pour le reste, elle s’en remet à l’appréciation du Conseil. Le Conseil traite cette posture brièvement. Face à un ‘moyen très développé’ se dresse ‘pas de défense appropriée’ : aucune pièce n’éclaire le choix entre P1 et P2. Dans une matière aussi technique, le Conseil ne peut écarter prima facie l’analyse de RDR sur sa seule appréciation. Le moyen — catégorisation négligente — n’apparaît pas dépourvu de sérieux. Le Conseil rappelle en outre sa jurisprudence constante (arrêts nos 210.675 du 25 janvier 2011, 225.233 du 24 octobre 2013, 240.866 du 1er mars 2018) : selon l’article 3 de la loi sur l’agréation de 1991, les conditions d’agréation doivent être remplies au moment de l’attribution et sont définitivement déterminées par le montant de la soumission. Il en résulte que l’exigence d’agréation dans le cahier est ‘précaire’ et que l’agréation finalement requise doit être vérifiée à l’attribution — une requalification de l’exigence du cahier doit être tenue pour possible, particulièrement pour un marché qui ‘paraît complexe en termes de catégories d’agréation’. La défense selon laquelle le pouvoir adjudicateur doit appliquer intégralement son cahier ne tient donc pas absolument en contentieux d’agréation. Moyen sérieux. En raison de l’extrême urgence — la loi du 17 juin 2013 n’exige qu’un moyen sérieux ou une illégalité manifeste — le Conseil ordonne la suspension de l’attribution du lot 2 à EOVP. Les dépens sont tenus en délibéré jusqu’à l’arrêt au fond.
Pourquoi c'est important ?
Les exigences d’agréation ressemblent à une formalité : le pouvoir adjudicateur fixe la catégorie et la classe dans le cahier, le soumissionnaire en apporte la preuve, fin. Cet arrêt montre que les choses ne fonctionnent pas ainsi. La clause d’agréation du cahier n’est pas un acquis intouchable — en cas de contestation, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir démontrer pourquoi un marché relève de P1 et non de P2, de C et non de D. À défaut, le Conseil d’État peut écarter la clause sur la base de l’article 159 de la Constitution. Pour les soumissionnaires écartés pour irrégularité d’agréation, cela signifie deux choses. D’abord : un moyen de suspension qui démontre que le gros des travaux relève d’une autre sous-catégorie est un levier sérieux — surtout quand l’adjudicateur a peu réfléchi à son choix. Ensuite : la charge de la preuve de cette autre qualification vous incombe ; faites-la poste par poste avec des montants, jamais dans l’abstrait. Le tableau de quatre pages de RDR, avec part par sous-catégorie et conclusion finale sur la valeur relative, est un canevas utilisable ailleurs. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l’arrêt renverse un principe par ailleurs souvent intouchable dans les contentieux d’attribution — la règle patere legem : ‘je dois appliquer mon cahier, donc le soumissionnaire sans l’agréation requise doit être écarté’. En contentieux d’agréation, cette règle est ‘non absolue’. Quiconque rédige une exigence d’agréation doit, en cas de contestation, pouvoir documenter pourquoi exactement P1 (ou une autre sous-catégorie) convient. Un simple renvoi à la clause du cahier ne constitue pas une défense.
La leçon
Que vous contestiez une décision d’agréation ou que vous deviez en défendre une comme pouvoir adjudicateur : commencez par une analyse poste par poste du cahier. Quelle part du montant de la soumission relève en fait de quelle sous-catégorie ? Montrez-le avec des chiffres. L’article 5, § 7 de l’AR du 26 septembre 1991 dispose que la ‘part la plus importante’ des travaux détermine la sous-catégorie. Le pouvoir adjudicateur a-t-il rédigé une exigence d’agréation qui ne correspond pas à cette analyse — et ne peut-il documenter son choix ? Vous tenez alors un moyen de suspension.
Posez-vous la question
La note de défense du pouvoir adjudicateur se limite-t-elle à ‘nous estimons que l’exigence d’agréation a été imposée régulièrement’, sans aucune justification technique du choix de P1 plutôt que de P2 (ou d’une autre sous-catégorie) ? Ce n’est pas une défense au sens de la jurisprudence agréation — le Conseil retiendra, en extrême urgence, une présomption sérieuse de négligence.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →