L’‘aide matérielle’ comme critère d’attribution pour la collecte de textiles : ce que devient le textile après la collecte compte toujours comme ‘lien avec l’objet du marché’
Le Conseil d’État rejette le recours de Recutex-Victrans contre l’attribution à Televil parce qu’un critère social mesurant la part du textile collecté qu’un soumissionnaire met à disposition de la lutte contre la pauvreté présente bien un lien suffisant avec l’objet du marché — il fait partie de l’étape finale du processus de traitement, et dans un marché réservé à l’économie sociale, il évalue la qualité du service lui-même.
Que s'est-il passé ?
Le 31 juillet 2017, la commune de Dilbeek décide de lancer un marché pour la collecte porte-à-porte des déchets textiles 2017-2020. Estimation : 450.000 € TVAC. Procédure ouverte, marché réservé au sens de l’article 15 de la loi du 17 juin 2016 (entreprises d’insertion sociale). Le marché porte sur environ 20 collectes par an aux dates fixées par la commune. La structure de rémunération est inhabituelle et déterminante dans l’arrêt. La clause I.4 du cahier des charges : ‘La commune ne paie pas l’adjudicataire pour collecter le textile. L’adjudicataire est rémunéré par le droit de collecter le textile en porte-à-porte et de disposer du textile qu’il a collecté.’ Autrement dit, le soumissionnaire ne reçoit pas d’argent, mais le textile lui-même — qu’il peut recycler, vendre ou donner. Quatre critères d’attribution à 25 points chacun sur 100. Pas de prix. (1) Plan d’approche, infrastructure, véhicules et personnel. (2) ‘Aide matérielle’ : le soumissionnaire doit décrire comment il mettra le textile collecté à disposition ‘pour la lutte contre la pauvreté à l’intérieur de l’Union européenne’ — méthode pour atteindre le public cible, prix du textile vendu à ce public, et place de cette aide dans l’organisation. (3) Communication externe. (4) Traitement des déchets textiles collectés (tri et traitement de la fraction résiduelle). Le 16 août 2017, les futures parties requérantes font part de leurs objections par courriel : le critère ‘Aide matérielle’ n’aurait pas de lien avec l’objet du marché. La commune répond le 22 août qu’elle ne partage pas cet avis. La société momentanée Recutex-Victrans soumissionne néanmoins le 14 septembre 2017, aux côtés de l’ASBL Televil. Dans son offre, elle ne traite ce critère qu’en énonçant brièvement pourquoi elle l’estime illégal — rien d’autre. Résultat : Televil obtient 22+20+23+25 = 90/100, Recutex-Victrans 20+0+20+20 = 60/100. Pour ‘Aide matérielle’ Recutex-Victrans reçoit donc zéro — non parce qu’elle ne fait rien pour la lutte contre la pauvreté, mais parce qu’elle n’a rien dit. Le 6 novembre 2017, le marché est attribué à Televil. Recours en annulation introduit le 15 janvier 2018. Un précédent recours en suspension d’extrême urgence avait déjà été rejeté (arrêt no 240.322 du 27 décembre 2017). Le Conseil examine trois moyens. D’abord la discussion d’irrecevabilité autour de la clause Neorec. Le cahier comporte une clause obligeant les soumissionnaires à signaler par recommandé toute objection contre le cahier dans les sept jours calendrier. La commune et Televil soutiennent qu’en soumissionnant, les requérantes ont perdu le droit d’invoquer l’illégalité du cahier ultérieurement. Le Conseil refuse catégoriquement cette lecture : il n’appartient pas aux pouvoirs adjudicateurs d’insérer dans un cahier des dispositions qui régissent procéduralement et matériellement l’accès au juge. Un délai de sept jours est de surcroît ‘extrêmement court’ et aucune procédure n’est prévue. Le simple refus, par le pouvoir adjudicateur, des objections de légalité n’oblige pas le soumissionnaire à immédiatement attaquer la décision approuvant le cahier (jurisprudence Labonorm, arrêt 152.173 du 2 décembre 2005). Exceptions rejetées. Premier moyen, première branche : le critère ‘Aide matérielle’ n’aurait pas de lien avec l’objet — le marché concernait la collecte de déchets textiles, alors que la lutte contre la pauvreté via la vente de seconde main n’interviendrait qu’après l’exécution. Le Conseil ne suit pas. L’article 81, § 3, alinéa 1er de la loi de 2016 (transposition quasi littérale de l’article 67 de la directive 2014/24/UE) prévoit que les critères d’attribution peuvent se rattacher à l’objet du marché ‘à tout aspect et à n’importe quel stade de leur cycle de vie’, ‘même lorsque ces facteurs ne font pas partie de la matérialité même’. Le considérant 97 de la directive insiste expressément sur l’intégration des critères sociaux et environnementaux ‘depuis l’extraction des matières premières jusqu’à l’élimination du produit’. Dans ce cadre large, le critère ‘Aide matérielle’ relève bien du traitement du déchet textile — à savoir la redestination comme étape finale du processus de traitement. De plus, il s’agit d’un marché réservé à l’économie sociale : la commune pouvait, sur le plan politique, juger que le textile collecté et traité doit in fine bénéficier à la lutte contre la pauvreté. Le critère évalue ainsi la qualité du service, et le pouvoir adjudicateur peut valoriser moins une offre où le textile ‘est simplement revendu comme marchandise’. Les questions préjudicielles proposées par les requérantes à la CJUE ne sont pas utiles. Premier moyen, deuxième branche : discrimination parce que le critère se limite à la lutte contre la pauvreté ‘dans les frontières de l’Union européenne’ alors que les requérantes seraient ‘surtout actives hors UE’ (personnes pauvres en Afrique). Le Conseil : un moyen d’égalité doit être étayé par des éléments concrets. Or l’offre des requérantes mentionne uniquement que 47% du textile ‘est exporté hors de l’Union européenne’, avec des termes comme ‘export’ et ‘débouché’. C’est un langage commercial, pas de la lutte contre la pauvreté. ‘Hors UE’ n’équivaut d’ailleurs pas automatiquement à ‘Afrique’. Pas de fondement factuel. Premier moyen, troisième branche : la motivation des 20/25 obtenus par Televil pour ‘Aide matérielle’ serait creuse. Le Conseil : la motivation renvoie concrètement à la méthode de Televil (collaboration avec CPAS, CAW, organisations de sans-abri, UZ Brussel), au prix (paquets de base gratuits, bons d’achat de 5 € auxquels Televil ajoute 1 €) et à l’ancrage (emploi social). Les requérantes ne démontrent ni arbitraire ni négligence. Deuxième moyen : pour le critère 4 (‘Traitement des déchets textiles collectés’), Recutex-Victrans devrait dépasser Televil sur les deux éléments — tri pour réutilisation (97% contre 50% pour Televil) et traitement local de la fraction résiduelle (3,5% de fraction résiduelle contre 50% pour Televil). Le Conseil : irrecevable pour défaut d’intérêt. Recutex-Victrans accuse 30 points de retard ; le critère 4 vaut 25 points. Même une réévaluation complète ne pourrait combler l’écart. Troisième moyen : le cahier ne prévoit pas de critère prix ou coût, en violation de l’article 81 de la loi de 2016. Le Conseil cite l’article 81, § 2, alinéa 2 : ‘L’élément coût peut également prendre la forme d’un prix fixe ou d’un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques s’affronteront uniquement sur des critères qualitatifs.’ La structure de rémunération — pas de paiement en argent mais le droit de disposer du textile — relève de la ‘rémunération fixe en nature’. Les soumissionnaires ne s’affrontent donc, légalement, que sur des critères qualitatifs. De plus, c’est un marché réservé à l’économie sociale, ce qui justifie également ce choix. Recours rejeté ; Recutex et Victrans condamnées chacune à un tiers des dépens et 700 € d’indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Pour qui suit la commande publique, trois points concrets ressortent de cet arrêt, au-delà du résultat factuel. D’abord, le lien entre un critère d’attribution et l’objet du marché est bien plus large que ce que les bid managers supposent souvent. ‘À tout aspect et à n’importe quel stade du cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de la matérialité même’ — cette formule de l’article 81, § 3 de la loi de 2016 / article 67 de la directive 2014/24/UE donne aux pouvoirs adjudicateurs un large espace pour intégrer des critères sociaux et environnementaux, y compris des éléments qui touchent au ‘après’ de la prestation proprement dite. Argumenter ‘cela concerne la phase d’après’ aboutit rarement — certainement pas dans les marchés réservés ou ceux où la réutilisation ou la redestination fait logiquement partie de la chaîne. Ensuite, un marché dans lequel le pouvoir adjudicateur ne paie pas et où le soumissionnaire est rémunéré en nature — par le droit de disposer d’un produit (ici, le textile) — peut être attribué légalement sans critère prix. L’article 81, § 2, alinéa 2 le permet : ‘prix fixe ou coûts fixes avec affrontement sur les critères qualitatifs uniquement’. Pour la collecte de textile, de verre, le réemploi et d’autres flux de déchets dont le soumissionnaire tire une valeur économique, c’est un modèle légitime. Enfin, une clause Neorec dans un cahier (‘signalez les objections sous X jours, sinon perdues’) n’empêche pas un contrôle de légalité ultérieur. Ce n’est pas un frein procédural valable à l’accès au Conseil d’État. Les pouvoirs adjudicateurs doivent le savoir avant d’insérer une telle clause ; les bid managers doivent savoir qu’ils ne perdent pas automatiquement leurs droits en soumissionnant néanmoins. Pour un soumissionnaire de petite taille ou non social qui répond à un marché en économie sociale : cet arrêt avertit de ne pas évacuer des critères d’attribution qui semblent ‘à côté’. La société momentanée Recutex-Victrans a perdu 25 points sur 100 parce qu’elle a refusé par principe de répondre au critère. Soulever des objections de légalité et répondre matériellement au critère ne sont pas contradictoires — c’est simplement de la bonne tactique.
La leçon
Si vous voulez contester le lien entre un critère d’attribution et l’objet du marché : commencez par le texte de l’article 81, § 3 de la loi du 17 juin 2016 et le considérant 97 de la directive 2014/24/UE. Tous deux parlent expressément de ‘chaque stade du cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de la matérialité’. Pour les critères sociaux ou environnementaux, le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Vous voulez contester quand même : faites-le avant de soumissionner (directement contre la décision approuvant le cahier) — ou, si vous soumissionnez, faites tout de même de votre mieux sur le fond. Un zéro sur 25 parce que ‘je le crois illégal’ est une manœuvre coûteuse si le Conseil finit par vous donner tort.
Posez-vous la question
Lisez votre cahier des charges à la recherche de critères sociaux ou environnementaux qui paraissent ‘trop éloignés’ de l’objet. Trois questions : (1) Le critère relève-t-il d’une phase ultérieure du cycle de vie (production, transport, redestination, élimination) ? Si oui, le lien avec l’objet est largement à portée. (2) S’agit-il d’un marché réservé à l’économie sociale ? Si oui, le pouvoir adjudicateur peut traduire ses objectifs politiques en critères d’attribution. (3) Le critère est-il limité à des prestations spécifiques au présent marché (ici : le textile collecté) et non à la politique générale du soumissionnaire ? Si oui, l’objection Wienstrom (CJUE) ne s’applique pas. Trois ‘oui’ = la contestation de légalité aboutit rarement.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →