Attaquer un cahier des charges comme 'taillé sur mesure pour l'opérateur dominant' ne suffit pas si le préjudice vient d'une clause que vous n'avez pas attaquée
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension introduite par le prestataire de routing Easypost contre le cahier des charges postal de l'IPFBW, parce que la lésion alléguée découle en réalité de l'exigence plus générale de pré-affranchissement par les entités adhérentes — exigence qu'Easypost n'a pas réellement contestée — et non de l'obligation cumulative d'offrir deux modes d'affranchissement (timbre-poste + machine à affranchir) qu'elle a effectivement attaquée.
Que s'est-il passé ?
Le 9 juillet 2021, l'Intercommunale pure de financement du Brabant Wallon (IPFBW) publie un avis de marché européen pour une centrale d'achats de services postaux destinée aux communes, CPAS, intercommunales, zones de police et régies communales autonomes du Brabant wallon — un accord-cadre de 48 mois d'une valeur estimée à 2 millions d'euros HTVA. Le cahier spécial des charges (réf. SEDIFIN-MP-IPFBW/PO/Services postaux/2021) définit l'objet comme étant les 'services postaux universels' au sens de l'article 15 de la loi postale du 26 janvier 2018, sans division en lots, et exige l'offre de quatre modes d'affranchissement, dont deux (timbre-poste et machine à affranchir) à effectuer cumulativement par l'entité adhérente elle-même, l'affranchissement par l'opérateur n'étant prévu qu'au titre d'« option exigée ». La SPRL Postalia Belgium, opérant sous la marque Easypost comme prestataire d'activités de routage, introduit une requête en extrême urgence le 25 juillet 2021, fondée sur un moyen unique articulé en quatre critiques : (1) l'obligation cumulative de proposer timbre et machine à affranchir ne serait de fait satisfaisable que par bpost ; (2) l'exigence d'un point d'accès dans un rayon de 10 km serait taillée sur mesure pour le réseau bpost ; (3) la motivation du non-allotissement serait inadéquate ; (4) l'inventaire ne distinguerait pas le coût de traitement de la valeur d'affranchissement. Avant l'audience du 6 août, le conseil d'administration de l'IPFBW adopte des modifications au cahier des charges le 4 août. À l'audience, Easypost se désiste des critiques 2 et 4. Le Conseil rejette la première critique pour deux motifs : d'abord, le préjudice allégué — l'impossibilité de soumissionner selon le modèle de rémunération du routing — résulte non de l'obligation cumulative attaquée, mais de la règle plus générale de pré-affranchissement par l'entité adhérente, qu'Easypost n'a pas contestée comme telle ; ensuite, Easypost ne démontre pas que les conditions rendent sa participation impossible, mais seulement qu'elles ne correspondent pas à son modèle commercial. La troisième critique est rejetée parce que le choix de ne pas allotir relève du pouvoir discrétionnaire, soumis à un contrôle marginal de l'erreur manifeste, et que l'IPFBW avait énoncé ses raisons principales. Demande de suspension rejetée, dépens à charge d'Easypost.
Pourquoi c'est important ?
De nombreux recours en référé contre un cahier des charges reposent sur le récit « ce marché est taillé sur mesure pour le titulaire ». Cet arrêt montre clairement qu'un tel argument n'est recueilli que s'il est techniquement précis. Le juge ne se demande pas si le cahier des charges favorise globalement un opérateur ; il vérifie si la clause précise que vous attaquez est la cause de votre éviction. Attaquer la mauvaise clause — par exemple une obligation cumulative alors que la vraie douleur vient d'une règle générale de pré-affranchissement — fait perdre le recours, même si le récit de fond est exact. Visez précisément les clauses dont découle l'exclusion et démontrez concrètement que la participation est rendue impossible, et non simplement inconfortable.
La leçon
Si vous souhaitez suspendre un cahier des charges pour atteinte injustifiée à la concurrence, identifiez exactement la clause qui vous exclut et dirigez votre moyen contre celle-ci. Une exclusion résultant de la clause X ne peut pas être attaquée par un moyen visant la clause Y. Démontrez concrètement que la clause rend votre participation impossible — pas seulement inconfortable. Et sur le non-allotissement : il suffit que l'autorité énonce les raisons principales, sans devoir préempter tous les contre-arguments possibles.
Posez-vous la question
Bid manager : avant d'introduire un référé contre un cahier des charges « sur mesure », demandez-vous — puis-je désigner exactement la clause qui m'exclut et démontrer que je soumissionnerais effectivement si elle était retirée ? Sinon, ou si la vraie douleur vient d'une autre clause, vous êtes en position fragile. Pouvoir adjudicateur : si vous n'allotissez pas, énumérez au moins trois raisons principales cohérentes (opérationnelles, administratives, environnementales) dans le cahier des charges lui-même. Cela satisfait l'article 58 et conserve le bénéfice du contrôle marginal.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →