« Par le dépôt de son offre, le soumissionnaire accepte toutes les clauses du cahier » — cette clause ne sauve pas Janssen-Fritsen qui impose ses propres conditions de paiement
L'attribution du sol de la salle de sport de Heers est annulée parce que l'offre retenue de Janssen-Fritsen imposait son propre échéancier — 30 % à la commande, 50 % au démarrage du chantier, 20 % à la réception — là où le cahier prescrivait un paiement unique après exécution, et la clause standard d'acceptation du cahier ne peut effacer cette dérogation.
Que s'est-il passé ?
La commune de Heers rénovait sa salle de sport en plusieurs lots ; le lot 2 (« sols de sport et équipements ») fut lancé par procédure négociée simplifiée avec publication préalable. Le cahier administratif imposait comme régime de paiement : délai de vérification de 30 jours calendrier à compter de la réception de la créance accompagnée de l'état détaillé, puis paiement dans les 30 jours — donc un paiement unique après exécution. Le cahier technique fut rédigé par DFM Architecten. Seules deux entreprises soumissionnèrent : Idemasport et Janssen-Fritsen. Après une ronde de négociation, Janssen-Fritsen déposa une « best and final offer » le 28 avril 2021. Le collège décida le 10 mai 2021 d'attribuer à Janssen-Fritsen et déclara l'offre d'Idemasport substantiellement irrégulière parce que « non pleinement conforme aux exigences techniques ». Idemasport saisit le Conseil d'État. En première ronde le Conseil rejeta la suspension par l'arrêt n° 251.067 du 25 juin 2021. Dans le recours en annulation cependant — et seulement après consultation du dossier administratif avec l'offre de Janssen-Fritsen — Idemasport souleva un moyen nouveau qui changea tout. Que révélait cette offre ? Janssen-Fritsen l'avait scindée en deux « offres de droit privé » : une pour l'infrastructure (Q542989, le sol) et une pour le matériel sportif (Q539173). Chaque offre mentionnait ses propres conditions générales de livraison et de vente (www.janssen-fritsen.be), auxquelles « il ne peut être dérogé qu'avec l'accord exprès et écrit de Janssen-Fritsen » et « tout autre écrit sera considéré comme inexistant ». Pour le sol : facturation par acomptes 30 % à la commande, 50 % au démarrage, 20 % à la réception provisoire. Pour le matériel : « Nous vous communiquerons nos conditions de paiement à la commande » — c'est-à-dire non fixées au moment de l'offre. La commune se défendit par les clauses standard d'acceptation de son propre cahier (articles I.1 et I.13) : « Par le dépôt de son offre, le soumissionnaire accepte toutes les clauses du cahier et renonce à toutes les conditions contraires, telles ses propres conditions de vente, même figurant en annexe. » Le Conseil d'État (président de chambre Paul Lemmens) ne retient pas ce raisonnement. D'abord : Janssen-Fritsen a « sciemment » rendu applicables ses propres conditions de paiement, différentes par partie de l'offre — c'est l'inverse d'une renonciation. Ensuite : la dérogation touche l'article 95 de l'AR d'exécution et donc une clause essentielle (le prix est affecté par un échéancier déplacé). De plus : à tout le moins une incertitude demeure quant à l'acceptation du régime de paiement du cahier, que l'absence de toute motivation dans la décision d'attribution ne dissipe pas. Enfin : l'article I.13 du cahier lui-même reconnaît implicitement que la clause standard ne couvre pas tout — il ajoute que l'autorité « se réserve le droit de déclarer l'offre substantiellement irrégulière » lorsque le soumissionnaire a ajouté des conditions rendant incertaine son adhésion sans réserve. Une telle disposition serait superflue si toute condition dérogatoire devait automatiquement être tenue pour non écrite. Le Conseil annule l'attribution. Conséquence : aucune des deux offres ne s'avéra régulière (celle d'Idemasport pour des motifs techniques qu'elle n'avait pas contestés, celle de Janssen-Fritsen pour ses propres conditions). Le marché ne pouvait être attribué à personne — la réparation en nature suppose une nouvelle procédure. La demande de dommages-intérêts de 11.413,76 euros est renvoyée à débat rouvert.
Pourquoi c'est important ?
Les clauses standard du cahier qui annulent « toute condition contraire » ne sont pas un bouclier d'immunité juridique. L'arrêt le rend clair : plus un soumissionnaire inscrit explicitement ses propres conditions dans son offre, moins la clause d'acceptation peut les neutraliser. Le seuil d'« irrégularité pour conditions propres » est plus bas que beaucoup d'adjudicateurs ne le pensent — surtout quand ces conditions affectent le prix (ici : par des acomptes qui offrent un avantage financier substantiel). Pour les bid managers c'est un moyen puissant : si l'offre retenue joint ses propres conditions générales (par hyperlien vers le site, ou en annexe), demandez accès et vérifiez si elles dérogent au cahier. Pour les vendeurs c'est un avertissement : « je joins mes conditions générales par défaut, tout le monde le fait » est une recette pour une irrégularité substantielle — surtout si les clauses modifient le régime de paiement, la responsabilité ou la force majeure du cahier.
La leçon
Si, comme pouvoir adjudicateur, vous insérez une « clause d'acceptation » dans le cahier et que l'offre retenue contient néanmoins ses propres conditions générales (même par simple lien vers le site) : indiquez expressément dans la décision d'attribution ce que vous avez fait de ces conditions propres — pourquoi elles ne sont pas pertinentes, ou pourquoi elles ne s'écartent pas du cahier. Le silence mène à l'annulation, pas à la couverture.
Posez-vous la question
L'offre retenue renvoie explicitement à ses propres conditions générales (même par hyperlien) et celles-ci comportent un régime de paiement, de facturation ou de responsabilité qui s'écarte du cahier : demandez accès avant attribution, ou motivez expressément dans la décision d'attribution pourquoi il ne s'agit pas, à vos yeux, d'un problème substantiel.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →