Un 'marché analogue' n'est pas automatiquement un 'marché public', et qualifier une offre d'irrégulière sans en examiner le caractère substantiel ne constitue pas une motivation — Vivalia voit son attribution suspendue
Le Conseil d'État suspend la décision de Vivalia d'écarter C-Consult Advice du marché de logiciel RHM parce que Vivalia a ajouté deux conditions absentes du cahier des charges — les références devaient porter sur des marchés publics (et non privés) et ne pouvaient concerner une mise à jour logicielle — et n'a pas examiné le caractère substantiel de l'irrégularité reprochée à l'offre, sa motivation reposant uniquement sur des conversations téléphoniques sans trace dans le dossier administratif.
Que s'est-il passé ?
Vivalia, l'intercommunale exploitant les hôpitaux publics de la province de Luxembourg, utilise le logiciel RXM de C-Consult Advice pour le rapportage RHM (Résumé Hospitalier Minimum) sur deux de ses trois sites (Marche-en-Famenne et Arlon). Le 5 août 2022, C-Consult écrit à Vivalia : 3M a annoncé qu'à partir du 1er janvier 2023 son DRGfinder ne supportera plus Internet Explorer — la version RXM actuelle de Vivalia ne permettra alors plus de calculer les APR-DRG. C-Consult propose une mise à jour vers RXMonWeb pour les deux sites existants et une offre 'très attrayante' pour le troisième site (CHA). Le 28 septembre 2022, C-Consult confirme par mail : à partir du 1er janvier 2023, le calcul des APR-DRG n'est effectivement plus possible en RXM. Vivalia décide donc de lancer un marché public. Le 17 octobre 2022, le Directeur général approuve le cahier des charges ; le marché est publié au Bulletin des adjudications le 19 octobre 2022. Objet : 'fourniture et installation d'un logiciel RHM ainsi que la maintenance et formation nécessaires à son utilisation durant 3 ans', pour les trois sites (CSL, Marche, CHCA Libramont + Bastogne). Procédure : négociée directe avec publication préalable. Critère de sélection 2.8.2.b 'capacité technique' (renvoyant à l'article 68 de l'arrêté du 18/04/2017) : 'Le soumissionnaire présentera la liste des principaux marchés de fournitures analogues qu'il a remportés et réalisés au cours des trois dernières années. (…) Minimum exigé : le soumissionnaire fournira au moins 2 références de marchés de fournitures analogues (attestation de bonne exécution) d'un montant minimum de 30.000€ HTVA.' Sur le forum, C-Consult demande à deux reprises si des bons de commande et attestations de mises à jour suffisent ; Vivalia répond chaque fois que la réglementation marchés publics s'applique et que des 'attestations de bonne exécution' doivent être déposées avec l'offre. Deux offres parviennent : SBIM le 9 novembre, C-Consult le 14 novembre 2022. Le 21 novembre 2022, le Directeur général attribue à SBIM pour 249.871,66 EUR TVAC. Les motifs d'écartement de C-Consult ne sont notifiés que le 12 janvier 2023 : elle n'est 'pas sélectionnable' parce que ses attestations 'ne sont pas passées par une procédure de marché public' et 'ne concernent nullement la fourniture et installation d'un logiciel' (il ne s'agirait que d'une mise à jour de RXM existant) ; en outre — à titre subsidiaire — son offre serait irrégulière parce qu'elle 'impose ses propres délais de livraison' de 4 mois au lieu des 30 jours calendrier plus 1 mois de formation prévus au cahier. Le 27 janvier 2023, C-Consult introduit un référé d'extrême urgence en suspension et annulation. Le Conseil regroupe les quatre branches en trois clusters. Premier cluster — non-sélection (première, troisième et quatrième branches). Le Conseil décompose le critère de sélection à la lumière de l'article 68 § 1er et § 4 de l'arrêté du 18/04/2017. § 1er, alinéa 2 : 'le pouvoir adjudicateur peut notamment exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement'. § 4 précise les moyens de preuve : 'une liste des principales fournitures effectuées (…) indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé'. Conclusion : 'marchés exécutés antérieurement' couvre les commandes publiques comme privées. Le cahier — qui ne fait que paraphraser l'article 68 — n'exige nulle part que les attestations proviennent de marchés publics. La motivation de Vivalia ('dossiers ne sont pas passés par une procédure de marché public') ajoute une condition que le cahier ne prévoit pas. Prima facie inadéquat. Deuxième question — 'fourniture analogue' versus 'mise à jour'. Le cahier exige deux attestations pour 'fournitures analogues' sans autre précision. Le Conseil : un logiciel de mise à jour doit aussi être livré et installé ; l'acquisition' que Vivalia met en avant vise l'obtention de licences d'utilisation — rien n'exclut que la livraison d'un logiciel de mise à jour requière elle aussi des licences et une installation (plus des coûts de maintenance et de formation). Il n'est pas crédible qu'une attestation de mise à jour ne puisse pas constituer une 'fourniture analogue'. La motivation sur ce point repose en outre uniquement sur des 'contacts téléphoniques' entre Vivalia et les auteurs des attestations — le dossier administratif n'en contient aucune trace. Les courriels des 23 et 30 janvier 2023 produits par Vivalia sont postérieurs à la décision attaquée et ne font mention d'aucun contact téléphonique antérieur. Le courriel du 30 janvier 2023 ne fait état que d'un 'logiciel installé (…) qui remplacera le programme RXM installé à la clinique depuis plus de 15 ans' — cette réponse ne suffit pas à fonder que mise à jour ≠ fourniture. Motivation inadéquate. Vivalia plaide encore que C-Consult avait montré sur le forum qu'elle comprenait les exigences et n'a donc pas intérêt à ce moyen. Le Conseil : le fait que C-Consult ait pu entrevoir des difficultés ne lui ôte pas son intérêt à critiquer les motifs de la décision attaquée. Moyen sérieux. Deuxième cluster — irrégularité de l'offre (délais). La décision attaquée ne conclut pas à l'écartement de l'offre pour irrégularité substantielle — elle se borne à indiquer que C-Consult n'est 'pas sélectionnable'. Un pouvoir adjudicateur confronté à une irrégularité doit l'examiner, la qualifier de substantielle ou non, en tirer des conséquences quant à l'écartement et motiver cette décision. Ici, la motivation ne contient aucun examen du caractère substantiel. Les précisions ultérieures dans la note d'observations ne peuvent compléter la motivation de l'acte attaqué. Le motif d'irrégularité n'apparaît donc pas comme un motif déterminant — la suspension peut être ordonnée sur la seule base de la motivation inadéquate relative à la non-sélection. Les moyens nouveaux soulevés à l'audience (prix 'zéro' de SBIM sur un poste, contrôle oral de régularité) n'ont plus à être examinés. Conclusion : suspension de la décision attaquée ordonnée. Exécution immédiate ordonnée. Dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt pointe deux erreurs fréquentes des pouvoirs adjudicateurs — et ensemble elles dessinent un schéma. Erreur une : paraphraser un critère de sélection issu de l'arrêté et appliquer ensuite des conditions plus strictes dans la motivation d'attribution. L'article 68 de l'arrêté du 18/04/2017 est explicite : 'destinataire public ou privé'. Copier ce critère dans votre cahier et, soudain au stade du tri, y lire 'marchés publics uniquement' viole patere legem et traite inégalement les soumissionnaires. Pour les bid managers : si vous voyez une attribution où le pouvoir adjudicateur est plus strict dans sa motivation que ne le permet son cahier, mettez ce décalage en lumière dans une requête en suspension — le Conseil suit étroitement. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous voulez réellement n'accepter que des marchés publics comme références, inscrivez-le dans le cahier — pas dans la lettre de rejet. Erreur deux : qualifier une offre d''irrégulière' sans examiner formellement si l'irrégularité est substantielle. L'article 76 de l'arrêté et l'article 83 de la loi 2016 exigent cette deuxième étape : qualification du caractère substantiel, puis conclusion d'écartement. Un pouvoir adjudicateur qui se borne à écrire 'impose des délais de 4 mois au lieu de 30 jours' sans expliquer pourquoi c'est substantiel et quels en sont les effets sur la concurrence ou les conditions imposées ne motive pas correctement. Sur la motivation orale : l'arrêt est limpide. Des contacts téléphoniques que le dossier administratif ne documente pas ne peuvent constituer une motivation régulière. Quiconque s'appuie sur une vérification téléphonique doit en faire une note — datée, nominative, brièvement consignée — qui fasse partie du dossier administratif avant la décision d'attribution. Une motivation reposant uniquement sur des échanges oraux non documentés offre à la partie adverse un motif de suspension.
La leçon
Pour écarter une offre pour irrégularité, motivez en deux étapes visibles dans le dossier administratif. Étape un : identifiez l'irrégularité concrètement. Étape deux : qualifiez-la de substantielle ou non en application de l'article 76 de l'arrêté du 18/04/2017 ou de l'article 74 de l'arrêté secteurs spéciaux — et donnez vos raisons (avantage discriminatoire ? comparabilité empêchée ? engagement incertain ?). Et si vous fondez votre décision sur des vérifications téléphoniques, rédigez des notes écrites avant la décision d'attribution et archivez-les dans le dossier administratif — sinon vous resterez les mains vides. Pour les soumissionnaires : vérifiez toujours si la motivation d'attribution contient des conditions ne découlant pas du cahier des charges. Si le pouvoir adjudicateur écrit 'vos références n'ont pas été attribuées via une procédure de marché public', vérifiez si le cahier l'exigeait. Souvent non — et c'est un motif de suspension.
Posez-vous la question
Pour votre dernière lettre de rejet : pouvez-vous indiquer pour chaque motif d'écartement quelle clause précise du cahier est violée, et la citer mot pour mot ? Sinon, vous avez probablement ajouté des conditions qui n'y figuraient pas. Et pour chaque mention 'irrégulière' : avez-vous explicitement expliqué pourquoi l'irrégularité est substantielle au sens de l'article 76 de l'arrêté secteurs classiques ou de l'article 74 de l'arrêté secteurs spéciaux ? Une mention nue sans qualification n'est pas une motivation.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →