Concession ou marché public ? La différence tient à une seule question : qui perd de l'argent si le marché s'effondre ?
Le Conseil d'État rejette la suspension d'extrême urgence de Clear Channel contre l'attribution à JCDecaux de la concession anversoise pour 150 panneaux publicitaires urbains (8 ans, 85% prix / 15% durabilité) parce que le risque d'exploitation pèse entièrement sur le concessionnaire — qui doit investir dans l'infrastructure, payer une redevance annuelle même pour des panneaux sans annonceurs, et supporter ce que la Cour de justice nomme 'les aléas du marché'.
Que s'est-il passé ?
Le 23 septembre 2022, la ville d'Anvers a approuvé le cahier des charges pour une exploitation de 8 ans de 150 panneaux publicitaires urbains (vraisemblablement 135 analogiques et 15 numériques, répartis dans la ville et ses districts). La ville a choisi une procédure sui generis avec publication préalable sous la loi de 2016 relative aux concessions, avec deux critères d'attribution : redevance annuelle (85/100) et durabilité, RSE & transport (15/100). Le concessionnaire installerait, entretiendrait et réparerait l'infrastructure, et paierait une redevance par emplacement analogique et numérique. Une partie de l'espace publicitaire serait réservée à la communication publique de la ville et — aux entrées de métro — à l'information voyageurs de De Lijn (gratuite pour l'autorité). Le 27 janvier 2023 la ville a attribué la concession à JCDecaux Belgium. Clear Channel Belgium a déposé une demande de suspension d'extrême urgence le 13 février 2023. Deux moyens. Premier moyen — la question centrale : l'accord aurait dû être qualifié de marché public (et non de concession), ce qui aurait empêché la ville d'utiliser un 'sui generis avec négociation', car les marchés publics sont en principe attribués par procédure ouverte ou restreinte sans négociation. Clear Channel soutenait que l'accord remplit tous les critères d'un marché public (services rendus à la ville, pouvoir adjudicateur, titre onéreux) et se référait à un arrêt antérieur (n° 220.141 du 3 juillet 2012, opposant alors JCDecaux comme partie requérante et Clear Channel comme intervenante) concernant du mobilier urbain pour déjections canines, où le Conseil avait qualifié un accord comparable de marché public. Le Conseil ne suit pas cette analyse. Le critère décisif entre concession et marché public — depuis la directive 2014/23/UE et la loi de 2016 — est le transfert du risque opérationnel ou d'exploitation au concessionnaire. Ici ce risque pèse entièrement sur JCDecaux : elle doit investir dans les panneaux, les installer et les entretenir, et payer une redevance annuelle à la ville, alors que ses revenus dépendent entièrement de la demande des annonceurs. Le fait qu'une partie des panneaux soit réservée à la communication publique (gratuite pour la ville) ne déplace pas le risque vers la ville — au contraire, cela augmente le risque du concessionnaire, car ces parties ne génèrent aucun revenu. L'arrêt de 2012 n'est pas pertinent : il concernait l'ancienne figure de la 'concession de service public' (droit administratif belge), matériellement distincte de la 'concession de services' au sens du droit de l'Union. Deuxième moyen : violation du principe d'égalité parce que la décision d'attribution s'écarterait du cahier des charges sur le moment où la redevance est due (à partir de la deuxième année). Le cahier des charges prévoit que la redevance est due pour chaque emplacement 'mis à disposition' du concessionnaire dès qu'aucun obstacle n'empêche l'installation de l'infrastructure et la publicité — donc pas seulement pour les panneaux effectivement exploités. La décision d'attribution parle cependant de 'panneaux actifs' à l'inventaire à partir de l'année 2. Clear Channel y voit une modification substantielle conférant à JCDecaux un avantage inacceptable (moins de risque de prix). Le Conseil ne suit pas non plus : l'expression 'panneaux actifs' dans la décision d'attribution est un résumé administratif en vue du reporting financier sous le décret sur le pouvoir local, et non un écart par rapport au cahier des charges. L'offre confidentielle de JCDecaux confirme qu'elle a complété l'inventaire conformément au cahier des charges, sans réserve ni modification. Les deux moyens sont 'non sérieux'. La suspension est rejetée.
Pourquoi c'est important ?
C'est l'un des arrêts les plus clairs de ces dernières années sur la frontière entre concession et marché public — une distinction qui décide de contrats de plusieurs millions d'euros (pensez non seulement aux panneaux publicitaires, mais aussi aux concessions de parking, aux systèmes de vélos en libre-service, aux terrasses payantes, aux cafés dans les bâtiments publics, et à tout autre 'espace public exploitable'). Trois conséquences pratiques en découlent. Un : pour tout accord 'mixte', en tant que bid manager comme avocat d'un pouvoir adjudicateur, vous devez faire passer le test du risque d'exploitation. Qui paie l'infrastructure ? Qui paie qui ? Et qui perd de l'argent si le marché s'effondre ? La réponse à cette troisième question détermine la qualification juridique. Deux : le fait que le pouvoir adjudicateur impose des exigences sur l'apparence, l'emplacement, ou réserve même une partie de la capacité pour lui-même (comme la communication publique ici) ne déplace PAS le risque d'exploitation vers lui — ces éléments renforcent au contraire le risque du concessionnaire. Quiconque veut soutenir l'inverse supporte une charge de preuve élevée. Trois : la jurisprudence ancienne (pré-2014/2016) sur la 'concession de service public' ne peut plus être invoquée telle quelle contre une 'concession de services' au sens du droit de l'Union. Ce sont deux figures distinctes partageant une caractéristique clé (le risque d'exploitation) mais d'objet différent (exigence de service public versus tout type de service). Construire des arguments nouveaux sur une jurisprudence ancienne mène à l'échec.
La leçon
Avant de préparer une demande de suspension contre une 'concession sui generis' attribuée par un pouvoir local, posez-vous trois questions, dans cet ordre : (1) Qui investit et paie pour l'infrastructure physique ? Si c'est l'exploitant, vous êtes vraisemblablement en territoire concession. (2) Qui paie qui ? Si l'exploitant paie l'autorité (redevance), c'est un fort indicateur de concession ; si l'autorité paie l'exploitant pour des services, cela pointe vers un marché public. (3) Qui perd de l'argent si le marché s'effondre — s'il n'y a pas d'annonceurs, pas de locataires, pas de clients ? Si la réponse est 'l'exploitant', c'est une concession et l'autorité dispose d'un large choix de procédure sous les règles sui generis. Soutenir que 'l'autorité bénéficie' ou 'impose des exigences' ne fait pas basculer l'analyse. Construisez vos moyens sur le risque d'exploitation lui-même — par exemple en démontrant que l'autorité garantit à l'exploitant un revenu minimum ou redistribuerait directement les recettes — et non sur des caractéristiques secondaires de l'accord.
Posez-vous la question
Pour le contrat que vous contestez, avez-vous cartographié trois flux financiers : (1) l'investissement dans l'infrastructure (qui paie ?), (2) les flux annuels entre les parties (qui paie qui ?), et (3) les utilisateurs finals (paient-ils l'exploitant directement ou l'autorité ?). Sur lequel de ces flux pèse le risque de fluctuations de la demande du marché ? Si l'exploitant pourrait perdre de l'argent dans des conditions normales, il s'agit très probablement d'une concession et le pouvoir adjudicateur dispose d'un large choix de procédure. Avez-vous testé la jurisprudence ancienne (pré-2016) sur laquelle vous vous appuyez par rapport à la nouvelle définition légale de la 'concession de services' — ou raisonnez-vous encore dans le cadre de la 'concession de service public' ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →