Un critère de sélection peut exiger que vous disposiez de personnel — pas que vous réserviez un nombre spécifique de personnes pour ce marché
Le Conseil d'État suspend l'attribution du marché de collecte de textiles du BEP Environnement à Oxfam parce que le critère de sélection '4 chauffeurs et 2 personnes d'encadrement pour la gestion du marché' n'est pas un critère de capacité générale mais une exigence sur l'affectation spécifique du personnel — ce que les critères de sélection ne peuvent pas être.
Que s'est-il passé ?
Le BEP Environnement, l'intercommunale de gestion des déchets de Namur, a lancé en 2022 un marché pour la 'collecte, le tri et le recyclage des textiles et cuir usagés dans les recyparcs de BEP Environnement' — une procédure négociée sans publication préalable, estimée sous le seuil européen. Cinq opérateurs ont été invités : SA Curitas, Oxfam Solidarité, Terre asbl, Les Petits Riens et Recytex Europe. Quatre ont déposé une offre. Dans la 'sélection qualitative' du cahier spécial des charges, le BEP a inclus un critère portant sur 'les effectifs en personnel qui seront affectés aux opérations de collecte, tri, recyclage et encadrement du marché', avec comme exigence minimale : 'le soumissionnaire dispose d'un minimum de 4 chauffeurs et 2 personnes d'encadrement pour la gestion du marché'. Le 21 décembre 2022, le BEP a demandé à Curitas des informations complémentaires sur ses chauffeurs. Curitas a répondu le 22 décembre 2022 : 'Pour l'exécution de ce contrat, 2 chauffeurs permanents (Jacques Cartiaux et Jean-François Thorel) et 1 chauffeur de réserve (Pascal Hoyas) seront mis à disposition de manière permanente.' Le 28 décembre, le rapport d'examen a conclu que Curitas ne satisfaisait pas au critère de sélection et a proposé l'attribution à Oxfam. Le 18 janvier 2023, le BEP a pris cette décision. Le 31 janvier, Curitas a écrit qu'elle souhaitait 'corriger' sa réponse — il y avait en réalité 6 chauffeurs et 2 employés de bureau — mais le BEP a refusé cette correction tardive. Curitas a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Le Conseil traite d'abord une défense procédurale : le BEP soutenait que l'art. 71 (critères de sélection) n'est pas applicable à une procédure négociée sans publication préalable sous le seuil européen — ce qui est en principe correct en vertu de l'art. 42, §3, 1°, 2° de la loi du 17/06/2016. Mais en incluant lui-même des critères de sélection dans son cahier des charges, le BEP a volontairement rendu l'art. 71 applicable. Par conséquent, cette application doit respecter l'art. 68 de l'arrêté royal Passation 2017. Sur le fond, le Conseil juge : l'exigence concerne 'le personnel spécifiquement affecté à l'exécution de ce marché', non la capacité générale du soumissionnaire. Les chauffeurs ne sont prima facie pas des 'techniciens' au sens de l'art. 68, §4, 2°. Et l'art. 68, §4, 8° (déclaration des effectifs moyens annuels des trois dernières années) suggère justement que les critères de sélection sur les ressources humaines doivent porter sur la capacité 'in abstracto', non sur des personnes spécifiquement affectées à ce marché. Le critère est prima facie illégal. Suspension accordée. Bonus : le BEP refusait de communiquer à Curitas le rapport d'examen des offres (pièce 12) et la décision d'attribution elle-même (pièce 13), invoquant le secret des affaires. Le Conseil balaie cet argument — qui invoque le secret des affaires doit identifier concrètement quelles données sont protégées. De vagues références aux 'prix' sans identifier les données confidentielles spécifiques ne suffisent pas.
Pourquoi c'est important ?
Pour les services à forte intensité de main-d'œuvre — nettoyage, gardiennage, transport, maintenance — il est tentant d'inscrire dans le cahier des charges des chiffres concrets sur le nombre de personnes que le soumissionnaire doit déployer. Cela semble logique : on veut une certitude sur l'exécution. Mais cet arrêt trace une ligne nette : un critère de sélection peut exiger que le soumissionnaire dispose de personnel suffisant en général (par exemple via une déclaration des effectifs moyens annuels), pas qu'il réserve un nombre spécifique de personnes pour ce marché. Qui veut ce dernier doit le placer dans les conditions d'exécution ou comme critère d'attribution — pas dans la phase de sélection. Pour les soumissionnaires qui exécutent depuis des années le même travail avec succès avec moins de personnel, c'est une défense importante : un pouvoir adjudicateur ne peut pas — par la porte arrière des critères de sélection — restreindre le marché aux opérateurs avec des équipes surdimensionnées.
La leçon
Si en tant que pouvoir adjudicateur vous voulez sécuriser l'affectation de personnel : faites-le via les conditions d'exécution ou via un critère d'attribution sur la 'qualité de l'approche'. Ne le placez pas comme exigence minimale au stade de la sélection. Si vous êtes sous le seuil européen et choisissez une procédure négociée sans publication préalable : sachez qu'à l'instant où vous incluez des critères de sélection, l'art. 71 et l'art. 68 de l'arrêté royal Passation deviennent pleinement applicables. Si vous êtes un soumissionnaire écarté sur un critère de sélection portant sur l'affectation spécifique de personnel à ce marché : lisez l'art. 68, §4 de l'arrêté royal Passation — si le moyen de preuve n'y figure pas expressément, le critère est vulnérable.
Posez-vous la question
Votre critère de sélection contient-il des expressions comme 'pour ce marché', 'pour la gestion du marché', 'affecté à l'exécution' ? Vous êtes alors en zone à risque — les critères de sélection doivent tester la capacité générale, pas l'affectation spécifique au projet.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →