12 scanners douaniers Nuctech tournent depuis des années — mais pour les 5 nouveaux, la propriété chinoise est soudain un risque sécuritaire, et le Conseil donne raison à la douane
Le Conseil refuse la suspension de l'attribution à Rapiscan Systems pour des scanners X mobiles destinés à la douane belge (port d'Anvers et l'ensemble du territoire) — Nuctech Warsaw, filiale de droit polonais du groupe d'État chinois Nuctech, n'a même pas été invitée sur la base de l'article 33 §2 de la loi du 17/06/2016 ('intérêts essentiels de la sécurité de l'État'), appuyé par une analyse de profil confidentielle de la Sûreté de l'État relative à la loi chinoise sur le renseignement de 2017 et aux liens avec l'Université Tsinghua.
Que s'est-il passé ?
Février 2021 : médias et questions parlementaires (Vermeersch, Freilich) mettent la douane belge sous pression sur ses 12 scanners Nuctech — Nuctech appartient à l'État chinois. Le ministre des Finances rassure : usage stand-alone, pas de sources d'émission trouvées, aucun risque identifié, dialogue en cours avec la Sûreté de l'État. Septembre 2021 : la Sûreté de l'État remet au SPF Finances une analyse de profil confidentielle de Nuctech. La position se durcit. 11 mars 2022 : le Conseil des ministres lance deux marchés en 'procédure négociée sans publication préalable'. 14 mars 2022 : le ministre approuve le CSC S&L/DA/2021/088 pour 'livraison, mise en service et maintenance de scanners X mobiles' — minimum 5 appareils, option pour 4 supplémentaires, en premier lieu pour le port d'Anvers. La clé juridique se trouve au point B.1 du CSC : la procédure est soustraite à la loi du 17/06/2016 sur la base de l'article 33 §2, qui 'pour des motifs d'intérêts essentiels de la sécurité de l'État' permet de mener la procédure en dehors de la loi. Motif : 'il est essentiel que les informations issues du screening ne puissent en aucun cas être partagées avec des parties qui pourraient en faire un usage abusif. Ce risque ne peut être évité que si le pouvoir adjudicateur peut s'adresser uniquement aux opérateurs économiques absolument fiables.' Pour les montants supérieurs au seuil européen, la loi 2016 n'autorise pas la 'piste limitée' (invitation exclusive) — d'où le recours à l'article 33 §2. Deux fournisseurs invités. Marché attribué à Rapiscan Systems Limited (droit anglais). Nuctech Warsaw — filiale de droit polonais — n'a pas reçu d'invitation. Nuctech Warsaw saisit le Conseil en EU avec deux moyens : violation de l'article 33 §2 + Directive 2014/24 (premier moyen) et violation des articles 34/36 TFUE sur la libre circulation des marchandises (second moyen). Le Conseil, en chambre à trois membres présidée par Paul Lemmens, rejette systématiquement. Sur l'article 33 §2 : la notion d''intérêts essentiels de la sécurité' est interprétée conformément à CJUE C-601/21 Commission/Pologne. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une large marge d'appréciation qui peut évoluer dans le temps. Le fait que la douane utilisait encore 12 scanners Nuctech en 2021 n'est pas un obstacle : les nouveaux équipements ne seront plus utilisés 'stand-alone' mais intégrés à un réseau plus large du SPF Finances — modifiant fondamentalement le profil de risque. Sur la base factuelle : le Conseil a pu consulter l'analyse de la Sûreté de l'État et constate qu'elle 'contient effectivement des éléments soutenant l'évaluation des risques par la partie adverse'. Spécifiquement : Nuctech fondée au sein de l'Université Tsinghua (haut risque sécuritaire, recherche de défense, cyberattaques alléguées) ; sous contrôle de l'État chinois ; soumise à la loi chinoise sur le renseignement national du 27 juin 2017 (obligation de participer aux activités de renseignement, secret, relations dédiées avec les officiers chinois). Détail notable : Nuctech dans sa requête 'ne dit pas un mot' sur ses liens chinois. Ce n'est qu'à l'audience que le sujet est abordé. Même le fait que Nuctech soit constituée en droit polonais (État membre UE) est 'de moindre ou même nulle importance' vu le contrôle étatique chinois. Sur le moyen TFUE : le Conseil admet que la non-invitation constitue une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation (art. 34 TFUE). Mais la justification sous art. 36 TFUE ('protection de la sécurité publique') tient. Issue : suspension EU rejetée. Nuctech paie 994 € de dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt confirme pour la première fois explicitement qu'un pouvoir adjudicateur peut invoquer l'article 33 §2 de la loi du 17/06/2016 pour exclure préalablement un fournisseur spécifique — pas seulement pour soustraire la procédure à la loi, mais aussi pour fonder la décision d'invitation sur des considérations géopolitiques et sécuritaires. Pour le marché des marchés publics, cela a des conséquences majeures : dans les secteurs à dimension sécuritaire (défense, douane, énergie, télécoms, IA, cybersécurité, infrastructures critiques), les entreprises liées à des pays tiers (Chine, Russie, Iran, etc.) peuvent être systématiquement exclues sans que les principes classiques de transparence et de concurrence n'y changent rien. Le seuil pour contester est extrêmement élevé : le pouvoir doit seulement présenter une évaluation sécuritaire crédible (typiquement un rapport de la Sûreté de l'État), le Conseil statue prima facie et n'examine pas l'analyse de profil au fond.
La leçon
Si vous soupçonnez qu'un marché va vous échapper sur la base de l'article 33 §2 de la loi du 17/06/2016 : demandez immédiatement la décision de publication (ou le CSC), vérifiez si la motivation se réfère effectivement à des 'intérêts essentiels de sécurité' et non à des motifs économiques classiques, et construisez votre moyen sur DEUX piliers : (1) factuel : contestez la crédibilité de l'évaluation sécuritaire — versez toutes vos certifications, audits, documents de gouvernance, avis juridiques sur l'inapplicabilité des lois étrangères de renseignement ; (2) juridique : argumentez que des mesures moins restrictives étaient possibles (monitoring technique, clauses d'audit, geo-fencing des données, stockage local, etc.). Ne TAISEZ PAS les liens que le pouvoir voit comme risque — cela ressort et est utilisé contre vous.
Posez-vous la question
Si vous travaillez pour une entreprise à actionnariat étranger, particulièrement de pays vus comme 'risque systémique' dans les analyses sécuritaires occidentales (Chine, Russie, Iran) : pouvez-vous, pour chaque marché public en cours auquel vous êtes candidat, donner une réponse concrète à la question 'quelle législation étrangère sur le renseignement s'applique à notre maison-mère et comment est-il garanti qu'elle ne s'étend pas à nos opérations belges/UE ?' Pas de réponse = facteur de risque direct dans tout secteur à dimension sécuritaire.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →