Même si votre marché échappe à la loi sur les marchés publics : attribuer 64 points sur 100 sur la base de ratios financiers publics est discriminatoire
Le Conseil d'État rejette le recours de RESA contre l'arrêté de la Ministre wallonne annulant son attribution d'un marché de recouvrement judiciaire à l'étude Tintin : même pour des services juridiques 'exclus' (article 28 §1 4° de la loi de 2016), le principe d'égalité s'applique, et attribuer 64 des 100 points sur des ratios bilantaires publiquement disponibles alors qu'on choisit soi-même les études consultées permet de connaître le gagnant avant toute remise d'offre.
Que s'est-il passé ?
Le gestionnaire de réseau liégeois RESA décide en 2019 d'attribuer deux marchés de recouvrement de créances : amiable et judiciaire. Pour le recouvrement judiciaire, RESA invoque l'article 28 §1 4° d-e de la loi de 2016 : les services juridiques d'huissiers sont exclus du champ de la loi. Souhaitant néanmoins organiser une certaine mise en concurrence, RESA invite le 2 juillet 2019 quatre études (Resalex, Tintin, LEX.EKHO et Huy 2 Rives) à présenter offre, échéance le 10 juillet à 11h — huit jours. Le critère d'attribution : quatre ratios financiers issus des bilans publiés 2014-2017 (solvabilité, liquidité, cash-flow, charges de personnel/marge brute). Pour chaque ratio sur chaque année, premier 4 points, deuxième 2, troisième 1. Pondération totale : 64 sur 100. Le 4 juillet, Resalex demande de soumissionner via Landurcy ; RESA accepte en dix minutes. Le 11 juillet, l'étude Bordet — non consultée — saisit la Région wallonne d'un recours en tutelle. Le 12 juillet à 15h, soit 52 heures après l'échéance, RESA attribue le marché à Tintin. Le 4 octobre 2019, la Ministre wallonne annule la décision via la tutelle générale (CDLD), pour deux motifs autonomes : critères discriminatoires fondés sur des données publiques avec une pondération de 64%, et non-consultation irrégulière de Bordet. RESA saisit le Conseil d'État. La VIe chambre rejette. Le principe constitutionnel d'égalité (article 10) s'applique à tout contrat signé par une autorité publique avec un opérateur économique, y compris les marchés exclus. Utiliser les ratios comptables comme critère de sélection peut être acceptable ; les utiliser comme critère d'attribution prépondérant alors qu'on choisit soi-même les opérateurs consultés permet de décider de l'issue avant toute offre — pour 64 des 100 points. Le délai de 52h entre échéance et décision (avec 36 points encore à analyser) démentit la prétendue complexité du calcul. Les scores 'assez similaires' (30, 27, 22, 5) ne suffisent pas : l'identité du premier était prévisible pour près des 2/3 des points. RESA a en outre dû accepter Landurcy in extremis et a modifié le critère en cours d'évaluation en supprimant un ratio pour un soumissionnaire — éléments qui renforcent le constat. La tutelle n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation. Le deuxième moyen (non-consultation de Bordet) est inopérant. Recours rejeté ; RESA supporte une indemnité de procédure de €770.
Pourquoi c'est important ?
Pour quiconque attribue des contrats pour des services exclus du droit des marchés publics (huissiers, avocats, certains services juridiques, sociaux ou culturels), cet arrêt est un carton jaune. L'exclusion de l'article 28 ne signifie pas liberté totale. Le principe d'égalité issu de la Constitution et des traités européens s'applique partout. Pour les bid managers d'avocats et d'huissiers : si vous soupçonnez qu'une sélection 'exclue' est biaisée, le recours en tutelle peut fonctionner — surtout quand des données publiques quantifiables pèsent lourd. Pour les pouvoirs locaux et intercommunales soumis à tutelle : cela montre que la tutelle annule activement sur la discrimination matérielle, pas seulement sur des motifs procéduraux. L'argument 'intuitu personae' est ici fermement limité : la confiance reste légitime mais n'est pas un blanc-seing pour des critères rendant l'issue prévisible.
La leçon
Si vous attribuez un contrat pour un service exclu du droit des marchés publics : comportez-vous comme si le droit s'appliquait, au moins pour le principe d'égalité. Concrètement : (a) si vous utilisez des données publiques comme critère d'attribution (bilans, chiffre d'affaires, BCE), gardez leur poids modeste — jamais plus de 30%. (b) Distinguez clairement la sélection (qualification pour participer) de l'attribution (qualité de l'offre). (c) Si vous choisissez vous-même qui est consulté, redoublez de rigueur : 'j'ai choisi les participants' + 'j'ai choisi le critère' + 'le critère est calculable à l'avance' verrouille la concurrence. (d) Une étude que vous avez consultée précédemment ne peut être écartée plus tard sur la seule base d'une dispute de prix antérieure sans justification neutre. Pour les opérateurs : conservez votre correspondance et observez les patterns — un appel à concurrence dont vous n'êtes pas informé, mais où votre ancien client connaît exactement les critères qui vous désavantagent, est un objet légitime de recours en tutelle.
Posez-vous la question
Si je devais prendre ma décision d'attribution avant de recevoir la moindre offre — sur la seule base de données publiquement disponibles — pour combien de points sur 100 pourrais-je déjà prédire le gagnant ? Si la réponse dépasse 30%, ma procédure comporte un risque sérieux de discrimination.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →