Avoir reconnu une 'erreur d'appréciation' dans un courriel coûte à WattElse tout un projet éolien — même si ce n'est pas un marché public
Le Conseil d'État rejette le recours de WattElse parce que son offre ne respectait pas la distance minimale de 1000 mètres aux habitations imposée par le cahier des charges, et parce que le soumissionnaire avait lui-même reconnu une 'erreur d'appréciation' dans un courriel du 20 mai 2020 — perdant ainsi tout intérêt à contester l'attribution à Eneco-Engie.
Que s'est-il passé ?
La ville de Houffalize, la commune de Gouvy et le CPAS de Bruges souhaitaient ensemble un parc éolien sur leurs propriétés entre Dinez, Tailles et Mabompré. Selon eux, il ne s'agissait pas strictement d'un marché public — ils n'achetaient ni travaux ni services, ils accordaient seulement des droits de superficie pour 30 ans. Ils ont néanmoins organisé un 'appel à projets' avec un cahier des charges propre. Une exigence essentielle : un minimum de 1000 mètres entre chaque éolienne et toute zone d'habitat ou habitation isolée autorisée. Le 8 avril 2020, onze développeurs ont déposé une offre. Trois sont arrivés en shortlist : Eneco-Engie, WattElse et Luminus. Lors des entretiens du 15 mai 2020, WattElse a buté : dans son plan pour le site de 'Mabompré', le camping C&P (à l'ouest de l'E25) et l'Hôtel L'Ermitage (à l'est) se trouvaient à moins de 1000 mètres — des zones inscrites en 'zone de loisirs' au plan de secteur que WattElse avait jugées inhabitées. Dans un courriel du 20 mai 2020, WattElse a écrit elle-même : 'Il s'agit vraisemblablement d'une erreur d'appréciation ... Nous comprenons que la Commune souhaite que les éoliennes soient à au moins 1000 mètres de ces zones. WattElse est prête à maintenir un nouveau tampon, ce qui signifie que le nombre d'éoliennes passerait de 8 à 6.' Cette phrase lui a coûté cher. Le rapport d'analyse du 29 mai 2020 a constaté que WattElse 'ne respecte pas suffisamment les prescriptions du cahier des charges'. Le 3 juin 2020, Houffalize a choisi Eneco-Engie. WattElse a introduit un recours. La suspension d'extrême urgence avait été rejetée par l'arrêt n° 248.148 ; le présent arrêt du 11 avril 2024 rejette également le recours en annulation. Le Conseil juge d'abord que l'opération n'est ni un marché public ni une concession au sens de la loi du 17 juin 2016. Mais cela ne sauve pas WattElse. Sous l'empire du droit administratif général (articles 14 §1 et 19 des lois coordonnées sur le Conseil d'État), les mêmes exigences d'intérêt à agir s'appliquent : un soumissionnaire qui reconnaît avoir manqué à une exigence essentielle du cahier des charges n'a pas d'intérêt légitime à l'annulation — son offre aurait été écartée de toute manière. La proposition de réduire de 8 à 6 éoliennes a été rejetée comme une modification substantielle post-ouverture. Coût pour WattElse : 200 euros de droit de rôle, 20 euros de contribution, 770 euros d'indemnité de procédure à chacune des trois parties adverses, plus 150 euros par partie intervenante.
Pourquoi c'est important ?
Les pouvoirs adjudicateurs pensent souvent qu'une procédure 'atypique' — appel à projets, consultation de marché, vente de droits de superficie, concession foncière — les libère de la réglementation des marchés publics. Parfois c'est juridiquement exact, comme ici. Mais pour les soumissionnaires les règles du jeu ne changent pas : dès qu'un cahier des charges fixe des exigences essentielles, les mêmes principes d'égalité, de transparence et de conformité s'appliquent, et le Conseil d'État applique la même doctrine d'intérêt à agir qu'en matière d'attribution formelle. Un soumissionnaire qui laisse son offre s'écarter du cahier des charges perd son droit de recours.
La leçon
Si pendant la phase d'évaluation vous soupçonnez d'avoir manqué à une exigence du cahier des charges, ne le reconnaissez jamais par écrit dans un courriel au pouvoir adjudicateur. WattElse a littéralement écrit en mai 2020 qu'il s'agissait 'vraisemblablement d'une erreur d'appréciation' — cette seule phrase a été utilisée dans deux instances pour lui retirer son intérêt à agir. Une interprétation défendable d'un terme ambigu devient un moyen sérieux en appel ; une erreur reconnue est une condamnation à mort.
Posez-vous la question
Votre correspondance avec le pouvoir adjudicateur pendant la phase d'évaluation contient-elle des mots comme 'erreur d'appréciation', 'oubli', 'interprétation hâtive' ou 'nous étions partis du principe que' ? Supprimez ces formulations et reformulez-les comme une interprétation défendable du cahier des charges — sinon le pouvoir adjudicateur pourra les retourner contre vous dans toute procédure, même pour des attributions atypiques hors loi sur les marchés publics.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →