Qui veut attaquer le fournisseur du matériel comme concurrent pour le logiciel qui tourne dessus doit le faire dans la requête initiale — pas dans le mémoire ampliatif
Le Conseil d'État rejette le recours en annulation de Vigo Universal contre l'attribution à Timescope du développement d'une application VR devant tourner sur les bornes 'Timescope Mini' fournies par Timescope : les arguments les plus forts de Vigo — un prétendu sous-critère visuel non annoncé et la nécessité de neutraliser l'avantage concurrentiel de Timescope issu d'un marché antérieur — ne sont apparus que dans le mémoire ampliatif et sont donc tardifs.
Que s'est-il passé ?
Le 10 août 2021, la Ville de Namur lance un marché public pour le développement et la fourniture d'une application de réalité virtuelle présentant le site archéologique du Grognon (confluence de la Sambre et de la Meuse) à trois époques : Néolithique, Antiquité, Moyen-Âge. L'application devait être intégrée dans les trois bornes 'Timescope Mini' avec casques VR que la ville avait déjà acquis auprès de la société française Timescope pour le centre d'interprétation NID. Procédure : négociée directe avec publication préalable. Cinq critères d'attribution, dont une 'note technique présentant la méthodologie du soumissionnaire quant à la gestion des bornes/points de vue en limite des modèles', pondérée 30/100. Quatre soumissionnaires : Vigo Universal, Timescope, N-Zone et un quatrième. Attribution le 9 novembre 2021 à Timescope (93,90/100, dont 30/30 au critère 2). Vigo deuxième (89, dont 20/30) et N-Zone troisième (88,23, dont 25/30). Motivation du critère 2 : 'Timescope récolte le maximum des points pour avoir présenté la note technique la plus fournie. Celle-ci comprend notamment des propositions d'intentions sous la forme de visuels exploitant les données 3D mises à disposition... Vigo se voit attribuer le moins de points en raison d'une note technique très simplifiée et peu détaillée.' Le Conseil d'État avait déjà rejeté un premier recours en suspension d'extrême urgence (arrêt 252.566 du 29 décembre 2021). Au fond, Vigo soulève trois griefs. Premier grief : Timescope a obtenu des points supplémentaires en sa qualité de fournisseur des bornes. Le Conseil : la motivation n'indique nulle part que des points aient été attribués en raison de cette qualité de fournisseur — ce grief manque en fait. Vigo tente deux arguments nouveaux dans le mémoire ampliatif : (a) le critère contiendrait un 'sous-critère visuel' non annoncé dans le cahier des charges ; (b) le travail de références visuelles de Vigo n'a pas été pris en compte parce que l'adjudicateur ne regardait que les visuels d'intention exploitant les données 3D fournies. Tous deux tardifs : ils auraient dû figurer dans la requête initiale, Vigo connaissant la décision avant le dépôt. Par ailleurs, le Conseil relève que Vigo écrit dans sa propre offre : 'N'ayant pas de fiche technique à proprement parlé sur ce dispositif, nous nous sommes renseignés sur le site de la société Timescope' — donc Vigo pouvait effectivement travailler sans spécifications supplémentaires. Deuxième grief : Timescope aurait retenu des informations techniques cruciales, alors que l'article III.3.5 du cahier imposait la collaboration 'entre adjudicataire et Timescope'. Le Conseil : cet article organise la collaboration lors de l'exécution — pas lors de la passation. Il n'oblige pas Timescope à fournir des informations techniques aux concurrents avant l'attribution. Troisième grief : la spécification technique imposant l'intégration dans le matériel Timescope serait une spécification discriminatoire prohibée (art. 53 §4 de la loi de 2016). Le Conseil : cette spécification est justifiée par l'objet du marché — la ville dispose déjà de ce matériel. Elle entre donc dans l'exception de l'art. 53 §4 alinéa 2 2°. L'argument nouveau du mémoire ampliatif selon lequel l'adjudicateur aurait dû neutraliser 'l'avantage concurrentiel d'un marché antérieur' (la fourniture même des bornes) en mettant à disposition de tous les candidats l'ensemble des informations techniques est tardif et absent de la requête initiale. Recours rejeté, Vigo supporte les dépens : droits de rôle 400 €, contributions 44 €, indemnité de procédure 924 €.
Pourquoi c'est important ?
Deux leçons. La première est procédurale : le Conseil d'État est strict sur la règle 'l'exposé des moyens doit figurer ab initio dans la requête'. Les arguments que vous ne soulevez qu'en mémoire ampliatif sont déclarés tardifs s'ils ne sont pas d'ordre public et que vous les connaissiez déjà au dépôt. Un bid manager qui plaide doit donc déposer ses arguments les plus forts dès le jour un — pas les garder pour plus tard. La seconde est substantielle : la question de l'avantage concurrentiel issu d'un marché antérieur est réelle. Quand un adjudicateur achète d'abord le matériel puis commande le logiciel qui tourne dessus, le fournisseur du matériel bénéficie par nature d'un avantage de connaissance. Cet avantage doit en théorie être neutralisé (voir CJUE Fabricom C-21/03 et la jurisprudence belge établie sur les marchés antérieurs). Mais l'argument doit être formulé concrètement dans la requête et relié à des informations concrètement retenues. Des plaintes vagues sur une prétendue iniquité ne suffisent pas.
La leçon
Si vous envisagez un recours contre une attribution dont le gagnant était aussi fournisseur d'un marché antérieur, notez la checklist suivante avant de déposer. Un : quelles informations techniques concrètes vous fallait-il pour établir une offre complète ? Nommez-les point par point. Deux : avez-vous demandé formellement ces informations pendant la passation (forum e-procurement, courrier) ? Gardez la demande. Trois : sinon, expliquez pourquoi vous en aviez objectivement besoin et ne pouviez pas les reconstruire seul. Quatre : intégrez ces éléments dans votre requête initiale — pas dans un mémoire ampliatif ultérieur. Sinon, vous trébucherez sur le filtre procédural et n'atteindrez même pas l'examen de la discrimination.
Posez-vous la question
Avez-vous, dans votre requête, expressément identifié (a) quelles informations techniques concrètes vous étaient nécessaires, (b) que vous les avez formellement demandées à l'adjudicateur ou au fournisseur du matériel, et (c) que ces informations vous ont été refusées ou non fournies ? Si l'un de ces trois éléments manque, ou si vous voulez les ajouter seulement en mémoire ampliatif, votre moyen chancellera sur la règle de l'exposé des moyens.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →