Eenheidsprijzen die 81% boven en 68% onder het gemiddelde liggen, mag je niet wegmotiveren met 'de totaalprijs is normaal'
De Raad van State schorst de gunning van een afbraak- en nieuwbouwopdracht in Lommel omdat de stad eenheidsprijzen die 81% boven en 68% onder het gemiddelde lagen niet onderzocht had — een 'normale' totaalprijs en een vage verwijzing naar 'clustering' tussen posten kunnen dat onderzoek niet vervangen.
Wat gebeurde er?
Op 1 februari 2017 publiceert de stad Lommel in het Bulletin der Aanbestedingen een open aanbesteding voor 'Afbraakwerken bestaande vleugel rusthuis en nieuwbouw gedeelte Kunstacademie' met als geraamde waarde 1.824.394,08 euro excl. btw. Het bijzonder bestek nr. 2017052 is van toepassing. Op 24 maart 2017 worden drie offertes geopend (excl. btw): - bvba Gebroeders Janssen: 1.520.223,71 euro - nv Swinnen: 1.721.432,93 euro - nv Heijmans Bouw: 1.733.068,71 euro Na rekenkundig nazicht en aanpassing van een aantal hoeveelheden komt het aanbestedingsverslag van 18 april 2017 tot een voorlopige rangschikking met Gebroeders Janssen op kop voor 1.523.358,66 euro, Swinnen tweede met 1.724.803,44 euro en Heijmans Bouw derde met 1.737.853,07 euro. De afwijking ten opzichte van de gemiddelde totaalprijs is voor Janssen -8,34%, voor Swinnen +3,78% en voor Heijmans Bouw +4,56%. In hoofdstuk 9.2 van het verslag, met als titel 'Abnormale eenheidsprijzen', schrijft de stad: 'Bij alle 3 de inschrijvers zijn voor een aantal posten behoorlijke verschillen zowel in plus als in min t.o.v. gemiddelde eenheidsprijzen terug te vinden. De verschillen in de eenheidsprijzen zijn evenwel niet van dien aard dat ze een wezenlijke invloed hebben op de economische haalbaarheid of dat er een redelijke en voorzienbare vrees bestaat dat de inschrijvers bepaalde posten niet voor de prijs in kwestie kunnen uitvoeren. Te meer daar het totaalbedrag van de offertes schommelt tussen -8,34% en +4,56% lijkt een prijsverantwoording voor abnormale eenheidsprijzen ons niet aan de orde.' Geen prijsverantwoording wordt gevraagd. Op 25 april 2017 keurt het college van burgemeester en schepenen het verslag goed en gunt de opdracht aan Gebroeders Janssen voor 1.522.798,34 euro excl. btw of 1.843.263,98 euro incl. btw. Op 2 mei 2017 wordt Swinnen daarvan op de hoogte gebracht. Swinnen stapt op 17 mei 2017 in UDN naar de Raad van State met één middel: schending van artikel 21, §§1 en 3 KB Plaatsing 15/07/2011 én van de motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel — 'doordat niet formeel, minstens niet materieel afdoende wordt gemotiveerd waarom, zonder prijsverantwoording te vragen, de eenheidsprijzen (van Gebroeders Janssen) als normaal te beschouwen zijn'. Bij inzage in de vertrouwelijk neergelegde bijlagen 8 ('Abnormale eenheidsprijzen') en 10 ('Prijsonderzoek eenheidsprijzen') ontdekt de Raad van State iets pikants: voor 16 posten waarvan elk ongeveer 1% of meer van het totaalbedrag uitmaakt, lopen de eenheidsprijzen uit van -68,47% tot +81,23% afwijking ten opzichte van het gemiddelde. Het gaat om kernposten zoals werfinrichting (01.01.20), veiligheidsmaatregelen (01.01.40), slopen aangebouwd bouwwerk (01.05.12), drooghouden bouwputten (02.08.11), gewapende betonnen prefab gevelpanelen type 1, 2 en geïsoleerd (03.05.11/12/13), thermische isolatie achter geprofileerde staalplaten (03.12.13/14), vloerafwerking rubber (09.03.11/12), verlaagde plafonds (11.01.11), kelderwanden (14.11.11), welfsels (26.36.22) en profielstaal balken en kolommen gemetalliseerd (27.12 en 27.32). Bij 5 van de 10 best gedocumenteerde posten heeft Gebroeders Janssen telkens de hoogste afwijking — telkens in min. In de gerechtelijke fase verdedigt de stad zich met vijf argumenten: (1) slechts 3 inschrijvers, dus rekenkundig gemiddelde minder betrouwbaar; (2) 'clustering' — de hogere eenheidsprijs van Janssen voor werfinrichting compenseert lagere prijzen elders; (3) voor de cluster thermische isolatie + gevelbekleding (03.12.13/14 + 04.01.11) is het tussentotaal slechts -5,13% / +5,40%; (4) het hoofdstuk architectuur vertoont in tussentotalen alleen verschillen van -5,21% en +2,95%; en (5) de totaalbedragen schommelen tussen -8,34% en +4,56% — dus normaal. Kamervoorzitter Dierk Verbiest, met advies van eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire, gaat hier niet in mee. Eerst het kader: artikel 99, §2 KB Plaatsing (verplichte verantwoording bij abnormale prijzen) is niet van toepassing nu er slechts 3 inschrijvers zijn. De aanbesteder heeft dus een ruime discretionaire bevoegdheid om al dan niet een formeel onderzoek naar abnormale prijzen op te starten. Maar zij blijft verplicht de regelmatigheid van elke offerte zorgvuldig na te gaan, en abnormale prijzen behoren tot die regelmatigheid. Dan de afbraak van de motivering, post per post: - 'Clustering' tussen posten is in beginsel toegestaan, maar moet uit het dossier en de bestreden beslissing blijken — wat hier niet afdoende gebeurt. Bijlage 10 erkent zelf dat dit slechts een 'gedeeltelijke verklaring' is. - Niet onderzocht is of er sprake is van prefinanciering of 'frontloading'. - Voor posten 14.11.11 (kelderwanden), 26.36.22 (welfsels), 27.12 en 27.32 (profielstaal) — die in subtotaal 'stabiliteit' zitten — is de 'architectuur'-clustering niet relevant; bijlage 8 rekent die niet onder architectuur. - Voor posten 01.01.40, 01.05.12 en 03.05.12 lijkt clustering de enige verklaring; voor post 14.11.11 ontbreekt élke concrete verklaring. - Voor 'thermische muurisolatie' wordt verwezen naar koppeling met gevelbekleding 04.01.11, maar onduidelijk is hoe de beperkte verschillen in prijs voor 04.01.11 de veel grotere verschillen voor 03.12.13 (-36% tot +64%) en 03.12.14 (-61% tot +81%) verklaren. - Voor het hoofdstuk technieken (Fluida + Elektro) is de motivering 'verschillen alleen bij posten met lage tussentotalen' niet prima facie aannemelijk. - En vooral: 'Dat de totaalprijs niet abnormaal is, lijkt ... echter niet afdoende te verantwoorden dat een reeks eenheidsprijzen niet nader werden onderzocht.' Het middel is daarmee 'in ieder geval ernstig in de mate dat het steunt op de schending van de materiëlemotiveringsplicht samen genomen met het zorgvuldigheidsbeginsel'. De Raad beveelt de schorsing van de gunningsbeslissing aan Gebroeders Janssen. Swinnen had ook gevraagd om de impliciete beslissing om de opdracht NIET aan haar te gunnen, te schorsen. Die deelvordering wordt verworpen: Swinnen heeft niet aannemelijk gemaakt dat de opdracht zelf aan haar had moeten worden gegund. Het gevolg van de schorsing is een nieuw, zorgvuldig prijsonderzoek — niet automatisch een gunning aan de tweede gerangschikte. Rechtsplegingsvergoeding in beraad gehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbestedende overheden: een 'totaalprijs binnen de norm' is geen vrijgeleide om afwijkende eenheidsprijzen onbesproken te laten. Wanneer eenheidsprijzen op kernposten (>1% van het totaal) tientallen procenten boven of onder het gemiddelde liggen, moet je in het verslag concreet motiveren waarom die afwijkingen geen abnormale prijzen zijn — op straffe van schorsing wegens schending van de materiëlemotiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel. 'Clustering' tussen posten (de ene prijs te hoog, de andere te laag — in totaal compenseren ze) is technisch toegestaan, maar je moet POST PER POST aantonen welke posten met elkaar verbonden zijn, op welke technische of commerciële grond, en waarom de samenhang de afwijking verklaart. Voor inschrijvers die net naast de gunning grijpen: focus in je UDN-middel niet op de totaalprijs, maar op eenheidsprijzen op posten die elk meer dan 1% van het totaal uitmaken. Vraag onder artikel 26 Wet 17/06/2013 inzage in de vertrouwelijke bijlagen van het aanbestedingsverslag — de Raad zal het zakengeheim van concurrenten beschermen, maar mag de elementen die je voor je verweer nodig hebt wel meedelen. Een aanbestedingsverslag dat met 'kleurcodes' werkt zonder per post een tekstuele verklaring, levert je een ernstig middel op.
De les
Als je als inschrijver naast een gunning grijpt en de winnende offerte aanzienlijk goedkoper is op specifieke posten: lees het aanbestedingsverslag met een vergrootglas. Vraag, indien niet bijgevoegd, in UDN inzage in de vertrouwelijke bijlagen (eenheidsprijstabellen, kleurcodes, prijsanalyses). Als de aanbesteder zich bij de motivering van het uitblijven van een prijsverantwoording beroept op (a) een 'normale' totaalprijs of (b) 'clustering' tussen posten zonder dat de clusters concreet zijn benoemd en uitgelegd, heb je een ernstig middel. Als je als aanbestedende overheid een prijsonderzoek opstelt: zet niet alleen kleurcodes en percentages, maar leg per post die meer dan 1% van het totaal uitmaakt schriftelijk uit waarom de afwijking aanvaardbaar is — bij voorkeur met verwijzing naar de raming, historische prijzen of concrete uitvoeringsoverwegingen.
Te onthouden
- Eenheidsprijzen die op kernposten (>1% van het totaal) tientallen procenten boven of onder het gemiddelde afwijken, vereisen post-per-post een concrete motivering — een verwijzing naar een 'normale' totaalprijs volstaat niet om geen prijsverantwoording te vragen
- 'Clustering' van posten (de ene prijs te hoog, de andere te laag, samen compenseren ze) is toelaatbaar maar moet in het verslag worden onderbouwd: welke posten clusteren, op welke technische of commerciële grond, en hoe verklaart dat de afwijking
- Bij minder dan vier inschrijvers is artikel 99, §2 KB Plaatsing (verplichte verantwoording) niet van toepassing — de aanbesteder behoudt discretionaire bevoegdheid maar blijft gebonden door het zorgvuldigheidsbeginsel en de materiëlemotiveringsplicht
- 'Frontloading' (kunstmatig hoge eenheidsprijzen voor posten die vroeg in de uitvoering zitten) moet in het prijsonderzoek expliciet worden uitgesloten — zwijgen daarover is een tekort aan zorgvuldigheid
- In UDN heeft de Raad van State op grond van artikel 26 Wet 17/06/2013 toegang tot vertrouwelijk neergelegde bijlagen en kan deze gedeeltelijk meedelen aan partijen wanneer effectieve rechtsbescherming dat vereist — vraag dus altijd inzage
- Schorsing van de gunningsbeslissing leidt niet automatisch tot schorsing van de impliciete niet-gunning aan de verzoeker: daarvoor moet hij specifiek aantonen dat de opdracht ZELF aan hem had moeten worden gegund
Waarop letten
- Een aanbestedingsverslag dat 'abnormale eenheidsprijzen' afdoet met 'totaalprijs ligt binnen het normaal' — vraag de bijlagen op
- Een verwijzing naar 'clustering' tussen posten zonder lijst van welke posten clusteren en waarom — dat is geen motivering, dat is een retorische greep
- Het argument 'slechts 3 inschrijvers, dus rekenkundig gemiddelde minder betrouwbaar' zonder een methodologisch alternatief — de raming en historische prijzen blijven dan als referentie ongebruikt
- Een verslag dat 'kleurcodes' gebruikt om afwijkingen te markeren zonder per post een tekstuele verklaring — een ernstig middel in UDN
- Tussentotalen die binnen normale percentages vallen, gebruikt als verantwoording voor extreme afwijkingen op individuele posten — dat is een drogreden
Stel jezelf de vraag
Als jouw aanbestedingsverslag een hoofdstuk 'abnormale eenheidsprijzen' bevat dat zegt 'er zijn behoorlijke verschillen, maar de totaalprijzen liggen binnen 10% van het gemiddelde, dus geen abnormale prijzen': heb je per post die meer dan 1% van het totaal uitmaakt een concrete verklaring genoteerd voor waarom de eenheidsprijs niet abnormaal is? En als je je beroept op 'clustering' tussen posten: heb je in het verslag geëxpliciteerd welke posten technisch samenhoren en hoe de samenhang de afwijking verklaart? Zo nee, herwerk het verslag voor je gunt.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →