Des prix unitaires qui s'écartent de 81% en plus et 68% en moins de la moyenne ne se justifient pas en disant 'le prix total est normal'
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'un marché de démolition et de construction nouvelle à Lommel parce que la ville n'avait pas examiné des prix unitaires variant de 81% au-dessus à 68% en dessous de la moyenne — un prix total 'normal' et une vague référence à un 'regroupement' entre postes ne peuvent remplacer cet examen.
Que s'est-il passé ?
Le 1er février 2017, la ville de Lommel publie au Bulletin des Adjudications un appel d'offres ouvert pour des 'travaux de démolition d'une aile existante de la maison de repos et nouvelle construction d'une partie de l'Académie des arts', d'une valeur estimée à 1.824.394,08 euros HTVA. Le cahier spécial des charges no 2017052 s'applique. Le 24 mars 2017, trois offres sont ouvertes (HTVA) : bvba Gebroeders Janssen 1.520.223,71 € ; nv Swinnen 1.721.432,93 € ; nv Heijmans Bouw 1.733.068,71 €. Après vérification arithmétique et ajustement de certaines quantités, le rapport d'adjudication du 18 avril 2017 produit un classement provisoire avec Janssen premier à 1.523.358,66 € (-8,34% sous la moyenne), Swinnen deuxième à 1.724.803,44 € (+3,78%) et Heijmans Bouw troisième à 1.737.853,07 € (+4,56%). Au chapitre 9.2 du rapport, intitulé 'Prix unitaires anormaux', la ville écrit : 'Pour les trois soumissionnaires, des écarts importants tant au-dessus qu'en dessous des prix unitaires moyens sont relevés pour un certain nombre de postes. Les différences ne sont toutefois pas de nature à avoir une influence substantielle sur la faisabilité économique ou à faire craindre raisonnablement que les soumissionnaires ne puissent exécuter certains postes au prix indiqué. D'autant plus que le montant total des offres oscille entre -8,34% et +4,56%, une justification de prix pour des prix unitaires anormaux ne semble pas s'imposer.' Aucune justification de prix n'est demandée. Le 25 avril 2017, le collège attribue le marché à Janssen pour 1.522.798,34 € HTVA. Le 17 mai 2017, Swinnen saisit le Conseil d'État en extrême urgence en invoquant la violation de l'article 21 §§1 et 3 de l'arrêté royal Placement du 15 juillet 2011 ainsi que de l'obligation de motivation et du devoir de minutie. À la lecture des annexes 8 ('Prix unitaires anormaux') et 10 ('Examen des prix unitaires') déposées confidentiellement, le Conseil constate que pour 16 postes, chacun représentant environ 1% ou plus du total, les prix unitaires varient de -68,47% à +81,23% par rapport à la moyenne. Il s'agit de postes essentiels : installation de chantier, mesures de sécurité, démolition, assèchement, panneaux de façade préfabriqués en béton armé (trois types), isolation thermique derrière tôles d'acier profilées, revêtements de sol caoutchouc, plafonds suspendus, parois de cave, hourdis, profilés en acier poutres et colonnes. Pour 5 des 10 postes les mieux documentés, Janssen présente l'écart le plus élevé — toujours en moins. La ville se défend par cinq arguments : seulement 3 soumissionnaires donc moyenne arithmétique moins fiable ; 'regroupement' — le prix unitaire plus élevé de Janssen pour l'installation de chantier compense les prix plus bas ailleurs ; pour le regroupement isolation thermique + revêtement de façade le sous-total est de seulement -5,13%/+5,40% ; le chapitre architecture ne montre que -5,21%/+2,95% en sous-totaux ; les totaux restent entre -8,34%/+4,56%. Le président de chambre Dierk Verbiest rejette ces arguments. L'article 99 §2 de l'arrêté royal Placement (justification obligatoire pour prix anormaux) ne s'applique pas avec seulement 3 soumissionnaires. L'autorité conserve un large pouvoir d'appréciation pour ouvrir un examen formel des prix anormaux, mais reste tenue d'examiner avec minutie la régularité de chaque offre — et les prix anormaux relèvent de cette régularité. Puis le démantèlement de la motivation, poste par poste : le 'regroupement' entre postes est en principe admis mais doit ressortir du dossier et de la décision attaquée — ce qui n'est pas adéquatement le cas. L'annexe 10 reconnaît elle-même qu'il s'agit d'une 'explication partielle'. Aucune analyse de préfinancement ou 'frontloading'. Pour les postes 14.11.11 (parois de cave), 26.36.22 (hourdis), 27.12 et 27.32 (profilés acier) — dans le sous-total 'stabilité' — le regroupement architecture est sans pertinence. Pour les postes 01.01.40, 01.05.12 et 03.05.12, le regroupement semble être la seule explication ; pour 14.11.11 toute explication concrète manque. Pour 'isolation thermique des murs', le lien avec le revêtement de façade 04.01.11 est invoqué, mais il reste obscur comment les écarts limités du prix pour 04.01.11 expliquent les écarts beaucoup plus importants pour 03.12.13 (-36% à +64%) et 03.12.14 (-61% à +81%). Pour le chapitre techniques, l'explication 'écarts uniquement sur postes à faible sous-total' n'est pas plausible prima facie. Et surtout : 'Que le prix total ne soit pas anormal ne semble pas justifier suffisamment qu'une série de prix unitaires n'ait pas été examinée plus avant.' Le moyen est donc 'en tout cas sérieux dans la mesure où il s'appuie sur la violation de l'obligation matérielle de motivation combinée avec le devoir de minutie'. Le Conseil ordonne la suspension de la décision d'attribution à Janssen. La demande supplémentaire de suspendre la décision implicite de non-attribution à Swinnen est rejetée : Swinnen n'a pas démontré que le marché lui-même aurait dû lui être attribué. Dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs : un 'prix total dans la norme' n'est pas une autorisation de laisser des prix unitaires divergents sans explication. Lorsque des prix unitaires sur des postes essentiels (>1% du total) s'écartent de plusieurs dizaines de pourcent au-dessus ou en dessous de la moyenne, vous devez expliquer concrètement dans le rapport pourquoi ces écarts ne sont pas des prix anormaux — sous peine de suspension pour violation de l'obligation matérielle de motivation et du devoir de minutie. Le 'regroupement' entre postes (un prix trop élevé, un autre trop bas — ensemble ils se compensent) est techniquement admissible, mais vous devez montrer poste par poste quels postes sont liés, sur quelle base technique ou commerciale, et pourquoi ce lien explique l'écart. Pour les soumissionnaires qui manquent de peu l'attribution : concentrez votre moyen d'extrême urgence non sur le prix total mais sur les prix unitaires des postes représentant chacun plus de 1% du total. Demandez, sur la base de l'article 26 de la loi du 17 juin 2013, l'accès aux annexes confidentielles du rapport d'adjudication — le Conseil protégera les secrets d'affaires des concurrents mais peut communiquer les éléments nécessaires à votre défense. Un rapport reposant sur des 'codes couleurs' sans explication textuelle par poste vous donne un moyen sérieux.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et manquez de peu l'attribution, et que l'offre gagnante est nettement moins chère sur certains postes : lisez le rapport d'adjudication à la loupe. Si elles ne sont pas jointes, demandez en extrême urgence l'accès aux annexes confidentielles (tableaux de prix unitaires, codes couleurs, analyses de prix). Si l'autorité justifie l'absence d'une justification de prix en se référant à (a) un prix total 'normal' ou (b) un 'regroupement' entre postes sans nommer ni expliquer concrètement les regroupements, vous avez un moyen sérieux. Si vous êtes pouvoir adjudicateur rédigeant une analyse de prix : ne vous contentez pas de codes couleurs et de pourcentages, mais expliquez par écrit pour chaque poste dépassant 1% du total pourquoi l'écart est acceptable — de préférence en se référant à l'estimation, aux prix historiques ou à des considérations d'exécution concrètes.
Posez-vous la question
Si votre rapport d'adjudication contient un chapitre 'prix unitaires anormaux' affirmant 'des écarts importants existent, mais les prix totaux restent dans les 10% de la moyenne, donc pas de prix anormaux' : avez-vous noté, pour chaque poste dépassant 1% du total, une explication concrète de pourquoi le prix unitaire n'est pas anormal ? Et si vous invoquez le 'regroupement' entre postes : avez-vous expliqué dans le rapport quels postes appartiennent techniquement ensemble et comment ce lien explique l'écart ? Sinon, refaites le rapport avant d'attribuer.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →