'Een gezonde financiële basis' is geen exigentieniveau — ook niet in een onderhandelingsprocedure
De Raad van State schorst de gunning aan Köse Cleaning van de schoonmaak van NMBS-directiegebouwen omdat de aankondiging van de opdracht voor verschillende selectiecriteria geen exigentieniveau vermeldt — een verplichting die ook in de onderhandelingsprocedure met bekendmaking onverkort geldt.
Wat gebeurde er?
De NMBS publiceert in februari 2016 een aankondiging voor de schoonmaak van lokalen, kantoren en vensters in haar Brusselse directiegebouwen. Het betreft een raamovereenkomst van vier jaar via onderhandelingsprocedure met bekendmaking onder de speciale sectoren. Tien kandidaten dienen een aanvraag in, negen worden geselecteerd. De aankondiging bevat selectiecriteria, maar voor verschillende daarvan ontbreekt een 'niveau d'exigence'. Concreet: - Financiële draagkracht: kandidaten moeten een 'gezonde financiële basis' hebben — geen cijfer, geen drempel. Bij twijfel kan een audit volgen. - Personeel: een verklaring 'indiquant les moyens humains effectifs disponibles' — geen minimum. - Referenties: 'des références de clients actuels' — geen aantal of omvang. Wel concreet: een minimumomzet van 3 miljoen euro per jaar over de jaren 2013-2014-2015 op de Belgische markt, en vier referentie-opdrachten met minimum 450.000 euro per jaar. Voor die elementen is er dus wel een drempel. De gunningscriteria zijn prijs (60%), plan van aanpak (30%) en ecologische/ethische aspecten (10%). Een uurtarief onder dat van de UGBN (Union Générale Belge du Nettoyage, 26,81 euro/u) vereist een verantwoording. Köse Cleaning, ISS, Activa en anderen worden om een 'beste offerte' verzocht. Köse rechtvaardigt haar lage uurtarief met de inzet van Activa-werknemers (75%) en studenten tijdens schoolvakanties. Op 27 oktober 2017 gunt de NMBS de opdracht aan Köse Cleaning voor 1.697.903,56 euro per jaar. Eindrangschikking: Köse Cleaning 92,69; Jette Clean 89,11; Euroclean 81,56; daarna nog vijf anderen. Jette Clean vecht aan in UDN. Tweede middel: artikel 63, §1, KB 16 juli 2012 (plaatsing speciale sectoren) eist dat het bestuur de selectiecriteria én hun exigentieniveaus preciseert — ook in de onderhandelingsprocedure. De NMBS verweert zich: in onderhandelingsprocedure is alleen een 'niveau d'exigence' vereist, geen 'minimum', en dat niveau mag soepeler worden gelezen. Maar de Raad merkt op: 'soepel' geldt niet wanneer er gewoonweg geen niveau is. De Raad oordeelt dat 'assise financière saine' te vaag is om als exigentieniveau te kunnen dienen. De aankondiging verwijst zelfs naar een mogelijke audit — maar zonder voorafgaande indicatie waaraan de kandidaten getoetst zullen worden. Idem voor 'moyens humains effectifs disponibles' en voor de referenties. Het middel is ernstig. De belangenafweging valt in het voordeel van Jette Clean. Resultaat: schorsing van de gunningsbeslissing van 27 oktober 2017.
Waarom doet dit ertoe?
Veel aanbesteders denken dat de onderhandelingsprocedure (al dan niet met bekendmaking) hen ontslaat van de strengere exigentieregels uit de open of beperkte procedure. Dat klopt voor de letter van artikel 63, §1, KB 16 juli 2012: in de open of niet-openbaar procedure moet er een minimumniveau zijn, in de onderhandelingsprocedure 'slechts' een niveau d'exigence. Maar dat niveau d'exigence is geen optie — het is verplicht. En vage formules als 'gezonde financiële basis' of 'voldoende personeel' tellen niet als exigentieniveau. Dit arrest is bruikbaar telkens wanneer een aankondiging selectiecriteria zonder cijfers of drempels bevat.
De les
Als aanbesteder: zet bij élk selectiecriterium ten minste één meetbaar element. Niet 'gezonde financiële basis' maar bijvoorbeeld 'positief eigen vermogen in de laatste twee gepubliceerde jaarrekeningen'. Niet 'voldoende personeel' maar 'minstens X voltijds equivalenten of een gedocumenteerd plan om die capaciteit op te bouwen'. Een audit nadien is geen vervanging voor een vooraf gepubliceerd niveau. Als inschrijver: scan elke aankondiging op selectiecriteria zonder kwantitatieve drempel. Als je vermoedt dat je vanaf het bestek wordt benadeeld, formuleer het bezwaar dan vóór de offerte-indiening — of bewaar het als middel voor een UDN na ongunstige gunning.
Te onthouden
- Artikel 63, §1 KB 16/07/2012 (speciale sectoren) eist een 'niveau d'exigence' bij élk selectiecriterium — ook in de onderhandelingsprocedure.
- Een verwijzing naar een mogelijke audit achteraf vervangt geen vooraf gepubliceerd exigentieniveau.
- Vage termen als 'assise financière saine', 'moyens humains effectifs disponibles' of 'des références de clients actuels' zijn géén exigentieniveau in de zin van het KB.
- Het verschil tussen 'minimumniveau' (verplicht in open/niet-openbaar procedure) en 'niveau d'exigence' (verplicht in onderhandelingsprocedure) zit in de soepelheid — niet in het al dan niet bestaan van een niveau.
- Belang aan het middel: de schorsing kan worden uitgesproken zelfs als niet zeker is dat een ander niveau de inschrijver had geholpen — zolang het niet zeker is dat een ander niveau de inschrijver had geschaad.
Waarop letten
- Een aankondiging die wel een minimumomzet eist (€3 mln) maar verder enkel kwalitatieve termen gebruikt voor solvabiliteit, personeel en referenties.
- Een uurtarief van de winnaar dat onder het sectorgemiddelde ligt en gerechtvaardigd wordt met '75% Activa-werknemers' — dit roept vragen op over de overdracht van personeel bij wijziging van schoonmaakcontracten (cao 12 mei 2003).
- De aanbesteder verweert zich met 'bij ons mag het soepeler' — maar 'soepeler' is geen vrijbrief om geen niveau vast te leggen.
Stel jezelf de vraag
Bevat je aankondiging van een opdracht een selectiecriterium met enkel kwalitatieve termen ('gezond', 'voldoende', 'recent', 'representatief') zonder enige numerieke drempel? Dan is dat criterium kwetsbaar voor schorsing — of het nu om open, niet-openbare of onderhandelingsprocedure gaat.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →