Een 'abnormaal hoge' prijs aanvaarden mag soepeler dan een 'abnormaal lage' weren
De Raad van State verwerpt het beroep tegen de gunning aan Van Wellen voor het structureel onderhoud van de E19, en stelt voor het eerst expliciet dat een onderzoek naar abnormaal HOGE prijzen wezenlijk anders is dan een onderzoek naar abnormaal lage prijzen — de aanbestedende overheid mag soepeler omgaan met de prijsverantwoording en de gronden uit art. 36 §3 KB plaatsing 2017 zijn niet limitatief.
Wat gebeurde er?
In oktober 2017 publiceerde het Agentschap Wegen & Verkeer een aanbesteding voor het structureel onderhoud van de E19 Noord tussen Brecht en Loenhout, richting Nederland. Openbare procedure, één gunningscriterium: prijs. De raming bleek achteraf optimistisch — alle drie de offertes lagen tussen 29% en 38% boven de raming. VBG kwam binnen op 4.054.430,94 euro inclusief btw (de laagste), Van Wellen op 4.299.681,17 euro, Stadsbader op 4.343.830,97 euro. Op 20 februari 2018 gunde het AWV de opdracht aan Van Wellen, maar trok die beslissing op 26 maart 2018 in. Op 31 mei 2018 viel de tweede gunningsbeslissing: opnieuw Van Wellen, en de offertes van VBG én Stadsbader werden substantieel onregelmatig verklaard. VBG ging in extreme spoed naar de Raad. VBG's enig middel: het AWV heeft Van Wellen's offerte aanvaard ondanks een abnormaal hoge totaalprijs en abnormaal hoge postenprijzen, op basis van een ondraagkrachtige motivering, zonder zorgvuldig prijsonderzoek. VBG voerde tien specifieke kritieken aan, gegroepeerd in twee middelonderdelen — over de totaalprijs en over de postenprijzen. Voor de motieven die het AWV had aanvaard: hoge arbeidstarieven gespreid over diverse posten, hogere materieeltarieven, weekendwerk waar weeknachten ook hadden gekund (dus duurder), eigen productie van schraal beton en bitumen, lage rendementen voor smalle stroken, en een onderschatte raming. De Raad van State opent zijn beoordeling met een opmerkelijke principiële vaststelling: 'De principes die gelden inzake een onderzoek naar abnormaal lage prijzen lijken aldus niet zonder meer te mogen worden getransponeerd naar een onderzoek naar abnormaal hoge prijzen.' Bij abnormaal lage prijzen is de zorg of de inschrijver de opdracht behoorlijk kan uitvoeren voor de geboden prijs. Bij abnormaal hoge prijzen is de zorg een andere: betaalt de aanbesteder niet aanzienlijk boven de marktprijs voor een behoorlijke uitvoering? 'Het lijkt dat daarbij in principe een soepelere houding van de aanbestedende overheid bij het aanvaarden van prijsverantwoordingen is toegestaan.' Vanuit dat principe overloopt de Raad de tien kritieken één voor één en verwerpt ze allemaal: • Het AWV mag elementen uit de prijsverantwoording voor eenheidsprijzen ook gebruiken om de totaalprijs te onderzoeken — art. 36 §3 KB plaatsing 2017 staat zelfs toe inlichtingen te betrekken die niet van de inschrijver komen, dus a fortiori die wel. • Het AWV mag ervan uitgaan dat de inschrijver consequent is in zijn prijscalculatie. Het volstaat niet dat een concurrent het tegendeel zonder concrete onderbouwing beweert. • Hoge arbeidskosten gespreid over alle posten zijn een geldige verklaring voor een hoge totaalprijs. • Een inschrijver mag een duurdere maar bestek-conforme uitvoeringswijze kiezen (zoals weekendwerk in plaats van weeknachten). Dat geeft hem een concurrentieel nadeel, geen onregelmatige offerte. • Bij een tariefonderzoek mag de aanbesteder zowel hoge als lage elementen in beschouwing nemen om een 'globaal beeld' te vormen — daardoor moet een laag onderdeel niet automatisch tot een lager totaalbedrag leiden. • Eigen productie van beton en bitumen impliceert niet automatisch dat de prijzen daarvoor lager moeten liggen dan de referentievork. • Het lage rendement voor het aanleggen van een fundering over een 'smalle strook' is logisch en een geldige rechtvaardiging voor een hogere prijs. • De motivering moet als geheel gelezen worden, niet per geïsoleerd onderdeel — VBG citeerde herhaaldelijk individuele zinnen los van hun context. Fundamenteel: de opsomming van rechtvaardigingsgronden in art. 36 §3 KB plaatsing 2017 is 'niet limitatief' en is 'primair geschreven met het oog op het verantwoorden van abnormaal lage en niet van abnormaal hoge prijzen'. Bij hoge prijzen mag de aanbesteder dus nog ruimer kijken naar wat een afwijkende prijsvorming verklaart. Geen enkele kritiek werd ernstig bevonden. Vordering verworpen, VBG draagt 920 euro aan kosten (200 rolrecht + 20 bijdrage + 700 RPV), Van Wellen draagt 150 euro voor de tussenkomst.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een van de eerste arresten waarin de Raad van State expliciet het juridisch regime voor abnormaal HOGE prijzen onderscheidt van dat voor abnormaal lage. Een waardevolle leidraad: bij abnormaal hoge prijzen is de aanbestedende overheid niet verplicht dezelfde strenge bewijslast op te leggen aan de inschrijver als bij abnormaal lage prijzen. Bestek-conforme keuzes zoals weekendwerk, eigen productie, of hoge arbeidstarieven zijn op zich geldige rechtvaardigingen — ook als ze de prijs significant verhogen. Voor bid managers die een offerte willen aanvechten omdat ze meent dat de winnaar 'te duur' is: dit is een lastige weg. De Raad geeft de aanbesteder veel ruimte. Wat wél werkt: aantonen dat de prijsverantwoording intern tegenstrijdig is, dat ze elementen aanvoert die feitelijk onjuist zijn, of dat de aanbesteder niet eens een onderzoek heeft uitgevoerd. Wat NIET werkt: alternatieve berekeningen voorleggen of beweren dat de aanbesteder andere conclusies had moeten trekken. Voor aanbestedende overheden: als alle inschrijvers fors boven de raming zitten (hier 29-38%), is de raming wellicht het probleem. Dat is op zich een geldig argument om de hoge prijzen te aanvaarden — mits gemotiveerd. ATO-advies (Afdeling Technische Ondersteuning) ondersteunt zo'n motivering goed.
De les
Als je als bid manager een gunning aan een duurdere concurrent wil aanvechten op grond van 'abnormaal hoge prijs', weet dan: de Raad geeft de aanbesteder veel ruimte. Werken in het weekend, hoge arbeidstarieven, eigen productie van materialen, lage rendementen voor smalle stroken — dat zijn allemaal valabele rechtvaardigingen. Concentreer je op interne tegenstrijdigheden in de motivering of op factuele onjuistheden, niet op alternatieve berekeningen. Voor aanbestedende overheden: leg in je gunningsverslag uit dat de raming wellicht aan de lage kant zat (zeker als alle offertes erboven liggen), en gebruik referentieprijzen uit databanken om de hoogte van bepaalde posten te kaderen.
Te onthouden
- Het juridisch regime voor abnormaal HOGE prijzen verschilt fundamenteel van dat voor abnormaal lage — bij hoge prijzen geldt een soepelere houding bij het aanvaarden van prijsverantwoordingen.
- De opsomming van rechtvaardigingsgronden in art. 36 §3 KB plaatsing 2017 is niet limitatief, en is primair geschreven met abnormaal LAGE prijzen voor ogen.
- Een inschrijver mag een duurdere maar bestek-conforme uitvoeringswijze kiezen (weekendwerk in plaats van weeknachten); dat is geen onregelmatigheid maar een concurrentieel nadeel.
- De aanbesteder mag elementen uit de prijsverantwoording voor eenheidsprijzen ook gebruiken om de totaalprijs te onderzoeken.
- Een hoge prijs is gemakkelijker te aanvaarden als alle offertes fors boven de raming liggen — dat duidt op een onderschatte raming, niet op abnormale prijzen.
Waarop letten
- Een prijsverantwoording die intern tegenstrijdig is (bv. weekendwerk vermeld voor een post die niet in het weekend moet worden uitgevoerd) — dat blijft vatbaar voor kritiek, ook bij abnormaal hoge prijzen.
- Beweringen van een aanbesteder die feitelijk onjuist zijn (bv. de inschrijver hanteert dat tarief NIET zoals beweerd) — onderzoek altijd of het werkelijk klopt.
- Een gunningsverslag dat geen enkele referentie maakt aan de raming, marktprijzen, of een ATO-advies — dat is een teken van onzorgvuldig prijsonderzoek.
- Concurrenten met negatieve eenheidsprijzen of postprijzen die plots positief worden — dat duidt op een mogelijke regularisatie die niet onder rectificatie valt.
Stel jezelf de vraag
Wil je een gunning aanvechten omdat de winnaar te duur is? Stel jezelf eerst de vraag: zit mijn eigen offerte ook boven de raming? Zo ja, met hoeveel? Als alle inschrijvers fors boven de raming zitten, ligt het probleem bij de raming, niet bij de winnaar — en heeft je beroep weinig kans.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →