Accepter un prix « anormalement haut » est plus souple que de rejeter un prix « anormalement bas »
Le Conseil d'État rejette le recours contre l'attribution à Van Wellen pour l'entretien structurel de la E19, et établit pour la première fois explicitement qu'un examen des prix anormalement HAUTS est fondamentalement différent d'un examen des prix anormalement bas — le pouvoir adjudicateur peut adopter une attitude plus souple dans l'acceptation des justifications de prix, et les motifs énumérés à l'art. 36 §3 de l'AR du 18 avril 2017 ne sont pas limitatifs.
Que s'est-il passé ?
En octobre 2017, l'Agence flamande des Routes & Circulation (AWV) a publié un marché pour l'entretien structurel de la E19 Nord entre Brecht et Loenhout, vers les Pays-Bas. Procédure ouverte, un seul critère d'attribution : le prix. L'estimation s'est révélée optimiste — les trois offres se situaient entre 29 % et 38 % au-dessus de l'estimation. VBG à 4.054.430,94 euros TVAC (la moins-disante), Van Wellen à 4.299.681,17 euros, Stadsbader à 4.343.830,97 euros. Le 20 février 2018, l'AWV a attribué le marché à Van Wellen, mais a retiré cette décision le 26 mars 2018. Le 31 mai 2018 est tombée la deuxième décision : à nouveau Van Wellen, et les offres de VBG et Stadsbader ont été déclarées substantiellement irrégulières. VBG a saisi le Conseil en extrême urgence. Moyen unique de VBG : l'AWV a accepté l'offre de Van Wellen malgré un prix total et des prix unitaires anormalement élevés, sur la base d'une motivation non probante, sans examen de prix soigneux. VBG a soulevé dix critiques spécifiques regroupées en deux branches — sur le prix total et sur les prix des postes. Le Conseil d'État ouvre son appréciation par une constatation de principe remarquable : « Les principes applicables à un examen des prix anormalement bas ne peuvent, sans plus, être transposés à un examen des prix anormalement hauts. » Pour les prix anormalement bas, la préoccupation est de savoir si le soumissionnaire peut exécuter correctement pour le prix offert. Pour les prix anormalement hauts, la préoccupation est différente : le pouvoir adjudicateur ne paie-t-il pas considérablement au-dessus du prix du marché pour une exécution correcte ? « Une attitude plus souple du pouvoir adjudicateur dans l'acceptation des justifications de prix paraît en principe permise. » De ce principe, le Conseil examine les dix critiques et les rejette : l'AWV peut utiliser des éléments de la justification des prix unitaires pour examiner aussi le prix total ; l'AWV peut supposer que le soumissionnaire est cohérent dans son calcul ; des coûts salariaux élevés répartis sur tous les postes justifient un prix total élevé ; un soumissionnaire peut choisir un mode d'exécution plus coûteux mais conforme au cahier des charges (travail en week-end au lieu de nuits de semaine) ; le pouvoir adjudicateur peut considérer tant les éléments hauts que bas ; la production interne de béton et bitume n'implique pas automatiquement des prix plus bas ; des rendements plus bas pour des bandes étroites sont logiques ; la motivation doit être lue dans son ensemble, non par section isolée. Fondamentalement : l'énumération des motifs de justification à l'art. 36 §3 de l'AR du 18 avril 2017 « n'est pas limitative » et est « principalement écrite en vue de justifier des prix anormalement bas et non hauts ». Pour les prix élevés, le pouvoir adjudicateur peut donc regarder encore plus largement ce qui explique la formation de prix divergente. Aucun moyen jugé sérieux. Recours rejeté, VBG condamnée à 920 euros de frais (200 droit de rôle + 20 contribution + 700 indemnité de procédure), Van Wellen paie 150 euros pour l'intervention.
Pourquoi c'est important ?
C'est l'un des premiers arrêts dans lesquels le Conseil d'État distingue explicitement le régime juridique des prix anormalement HAUTS de celui des prix anormalement bas. Indication précieuse : pour les prix anormalement hauts, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'imposer la même charge stricte de la preuve au soumissionnaire que pour les prix anormalement bas. Des choix conformes au cahier des charges comme le travail en week-end, la production interne ou des tarifs salariaux élevés sont des justifications valides en soi — même s'ils augmentent significativement le prix. Pour les bid managers souhaitant contester une attribution parce qu'ils estiment le lauréat « trop cher » : c'est une voie difficile. Le Conseil donne au pouvoir adjudicateur beaucoup de latitude. Ce qui fonctionne : démontrer que la justification de prix est intériieurement contradictoire, qu'elle s'appuie sur des éléments factuellement faux, ou que le pouvoir adjudicateur n'a même pas effectué d'examen. Ce qui NE fonctionne PAS : présenter des calculs alternatifs ou plaider que le pouvoir adjudicateur aurait dû tirer d'autres conclusions. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si toutes les offres sont significativement au-dessus de l'estimation (ici 29-38 %), c'est probablement l'estimation qui pose problème. C'est en soi un argument valable pour accepter les prix élevés — pour autant qu'il soit motivé. Un avis ATO soutient bien une telle motivation.
La leçon
Si en tant que bid manager vous voulez contester une attribution à un concurrent plus cher au motif d'un « prix anormalement haut », sachez : le Conseil donne au pouvoir adjudicateur beaucoup de latitude. Travail en week-end, tarifs salariaux élevés, production interne de matériaux, rendements bas pour bandes étroites — ce sont toutes des justifications valides. Concentrez-vous sur les contradictions internes dans la motivation ou sur les inexactitudes factuelles, non sur des calculs alternatifs. Pour les pouvoirs adjudicateurs : expliquez dans votre rapport d'attribution que l'estimation était probablement faible (surtout si toutes les offres la dépassent), et utilisez des prix de référence issus de bases de données pour cadrer le niveau de certains postes.
Posez-vous la question
Voulez-vous contester une attribution parce que le lauréat est trop cher ? Posez-vous d'abord la question : ma propre offre est-elle aussi au-dessus de l'estimation ? Si oui, de combien ? Si tous les soumissionnaires sont significativement au-dessus de l'estimation, le problème vient de l'estimation, pas du lauréat — et votre recours a peu de chances.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →