De 15%-grens van artikel 37 geldt per perceel — niet per project. En theaterstoelen zijn geen meerwerk bij ruwbouw
De Raad van State schorst de beslissing van AGB Deinze om deelperceel 8 (theaterstoelen, 219.359,80 €) na een mislukte plaatsingsprocedure 'als meerwerk' te gunnen aan de hoofdaannemer ruwbouw Strabag, omdat de 15%-marge van artikel 37 KB Uitvoering 2013 moet worden berekend op het oorspronkelijk gegunde perceel — en het leveren van theaterstoelen is bovendien een wezenlijke uitbreiding van een opdracht 'architectuur en stabiliteit'.
Wat gebeurde er?
Op 12 december 2016 beslist de gemeenteraad van Deinze tot een open aanbesteding voor de bouw van het cultuurcentrum 'Leietheater', totale waarde geraamd op 9.141.183,80 € excl. btw. Het project wordt opgesplitst in vijf percelen. Perceel 1 (architectuur en stabiliteit, geraamd 6.037.156,32 €) gaat op 30 mei 2017 naar de NV Strabag Belgium — die ook als 'pilootaannemer' de werforganisatie krijgt toegewezen. Perceel 5 (theatertechnieken, geraamd 1.586.250 €) wordt 'omwille van technisch aspect' gesplitst in deelpercelen. Voor deelperceel 8 — leveren, monteren en gebruiksklaar opleveren van theaterstoelen, geraamd 114.025 € — kiest AGB Deinze een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Drie ondernemingen worden uitgenodigd, waaronder MPRA en de NV Jezet Seating. Probleem: alle drie de offertes liggen boven de drempel van 144.000 € waaronder de procedure zonder bekendmaking enkel mag worden gebruikt. AGB Deinze zet de procedure stop op 2 april 2019. Dan komt de creatieve oplossing. AGB Deinze beslist eerst mondeling om deelperceel 8 'als meerwerk' direct te gunnen aan Strabag (de aannemer van perceel 1). MPRA vecht dat aan in kort geding. Op 20 augustus 2019 trekt AGB Deinze die mondelinge beslissing in en neemt diezelfde dag een schriftelijke beslissing met dezelfde inhoud: deelperceel 8 wordt aan Strabag gegund voor 219.359,80 € excl. btw — als 'meerwerk' op grond van artikel 37 van het KB Uitvoering 2013, dat eenzijdige wijzigingen tot 15% van het oorspronkelijk opdrachtbedrag toelaat. De rekensom van AGB Deinze: 219.359,80 € is 3,64 % van het opdrachtbedrag van perceel 1 (6.037.156,32 €), dus ruim onder 15 %. Voorwerp 'onveranderd' want theaterstoelen zijn deel van de oprichting van het cultuurcentrum. Pilootaannemer mag werforganisatie doen. Klaar. MPRA vecht ook deze beslissing aan in UDN. Eerste ontvankelijkheidsexceptie van AGB Deinze: de stoelen zijn al gefabriceerd, geleverd en in gebruik, dus geen belang meer. De Raad veegt dat van tafel — een verzoekende partij heeft ook na contractsluiting nog een gekwalificeerd moreel belang bij de nietigverklaring, conform artikel 14 wet 17 juni 2013. Ten gronde: de Raad onderscheidt scherp tussen het bouwproject als geheel en de zelf-gekozen perceelopsplitsing. Artikel 58 wet 2016 bepaalt zelf dat een aanbestedende overheid die een perceel niet gunt, in beginsel via een nieuwe plaatsingsprocedure moet werken om dat perceel alsnog te laten uitvoeren. Artikel 37 KB Uitvoering 2013 — over 'onvoorziene technische hinder' — moet strikt worden uitgelegd, want het doorbreekt het mededingingsbeginsel. De ratio van die bepaling is niet om vooraf uitgedachte, in afzonderlijke opdrachtdocumenten omschreven percelen alsnog onderhands te gunnen aan de aannemer van een ander perceel. Verdere klap: de 15%-toets moet worden toegepast op het gegunde perceel, niet op het hele project. Hier is de 'wijziging' (theaterstoelen 219.359,80 €) in feite gewoon de toevoeging van een nieuw, reeds vooraf bekend deelperceel uit een ander hoofdperceel. En het voorwerp blijft niet onveranderd: ruwbouw + werforganisatie versus fabricage en plaatsing van theaterstoelen — twee compleet verschillende vakgebieden. Strabag is een aannemingsbedrijf, geen meubelfabrikant; in werkelijkheid zou Jezet Seating de stoelen leveren. Het enige middel is in beide onderdelen ernstig.
Waarom doet dit ertoe?
Wanneer een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking strandt omdat alle offertes boven de wettelijke drempel uitkomen, is de verleiding groot om een 'pragmatische' uitweg te vinden via de hoofdaannemer van een ander perceel. Dit arrest sluit die uitweg af. De boodschap is hard: artikel 37 KB Uitvoering 2013 is geen joker waarmee u, na een mislukte gunningsprocedure voor perceel X, dat perceel X kan onderbrengen bij de aannemer van perceel Y. Dit komt neer op het ontwijken van de mededingingsplicht. Voor wie aan de andere kant zit — de inschrijver wiens offerte 'te duur' werd verklaard en die ziet hoe zijn opdracht plots 'als meerwerk' bij iemand anders terechtkomt — geeft het arrest twee concrete actiepunten. Eén: u behoudt belang om aan te vechten, zelfs nadat het contract is uitgevoerd, omdat een nietigverklaring het recht op schadevergoeding mogelijk houdt. Twee: bouw uw verzoek op rond de cumulatieve voorwaarden van artikel 37 — voorwerp onveranderd, 15% van het oorspronkelijk opdrachtbedrag, passende compensatie — en toon aan dat de aanbestedende overheid de 15%-toets verkeerd toepast (op het hele project in plaats van op het perceel) of dat het 'meerwerk' inhoudelijk niet aansluit bij wat oorspronkelijk werd gegund. Voor aanbestedende overheden die met een mislukte onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking zitten: de juiste weg is artikel 58 § 1, derde lid — die uitdrukkelijk toelaat om het niet-gegunde perceel op te nemen in een nieuwe opdracht, eventueel met een andere plaatsingsprocedure. Niet artikel 37.
De les
Als u tweede stond bij een gestrande onderhandelingsprocedure en u ziet die opdracht plots 'als meerwerk' bij de hoofdaannemer van een ander perceel verschijnen: tel niet op het projectniveau, tel op het perceelniveau. De 15%-toets van artikel 37 wordt berekend op het oorspronkelijk gegunde perceel, en niet op het hele bouwproject. En toets het voorwerp: een ruwbouwopdracht is geen leveringsopdracht voor theaterstoelen, ook al staan die stoelen letterlijk in datzelfde gebouw. Dat is geen onvoorziene technische hinder maar een vermomde onderhandse gunning.
Te onthouden
- De 15%-grens van artikel 37 KB Uitvoering 2013 wordt berekend op het oorspronkelijk gegunde perceel, niet op het totale projectbudget
- Artikel 37 is bedoeld voor onvoorziene technische hinder — niet voor het regulariseren van een gestrande plaatsingsprocedure
- Een 'pilootaannemer' die werforganisatie doet, mag daarvoor niet automatisch alle gestrande percelen 'als meerwerk' krijgen
- Artikel 58 § 1, derde lid van de wet 17 juni 2016 wijst de juiste uitweg: niet-gegunde percelen in een nieuwe plaatsingsprocedure onderbrengen
- Een verzoekende partij behoudt na contractsluiting en zelfs na uitvoering een gekwalificeerd moreel belang bij de nietigverklaring (art. 14 wet 17 juni 2013)
Waarop letten
- Een gestrande onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking gevolgd door een 'meerwerk-gunning' aan een aannemer van een ander perceel — quasi altijd verdacht
- Een aanbestedende overheid die de 15%-toets toepast op het projectbedrag in plaats van op het perceel — alleen al daarom een ernstige onwettigheid
- 'Pilootaannemer' als argument om uitbreidingen te verantwoorden zonder de aard van het werk daadwerkelijk aan te tonen
- De aannemer aan wie het 'meerwerk' wordt gegund heeft de competentie niet en zal het werk doorgeven aan een onderaannemer (hier: Jezet Seating) — bewijs dat het om een ander vakgebied gaat
Stel jezelf de vraag
Wordt een 'meerwerk' op artikel 37 gebaseerd? Stel dan deze drie vragen: (1) Wordt de 15%-marge berekend op het hoofdperceel of op het hele project? (2) Sluit de aard van het meerwerk inhoudelijk aan bij het oorspronkelijke perceel, of is het een ander vakgebied? (3) Was het 'meerwerk' al voor de gunning van het hoofdperceel als afzonderlijk (deel)perceel beschreven? Drie keer ja op de volgorde 'project — ander vakgebied — vooraf bekend' = schorsbaar.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →