Le seuil de 15% de l'article 37 s'applique par lot — pas par projet. Et des sièges de théâtre ne sont pas un 'travail supplémentaire' à un marché de gros œuvre
Le Conseil d'État suspend la décision de l'AGB Deinze d'attribuer le sous-lot 8 (sièges de théâtre, 219.359,80 €) — après une procédure d'attribution échouée — 'à titre de travail supplémentaire' à l'entrepreneur principal du gros œuvre Strabag, parce que la marge de 15% de l'article 37 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 doit être calculée sur le lot initialement attribué, et que la fourniture de sièges de théâtre constitue par ailleurs une extension substantielle d'un marché 'architecture et stabilité'.
Que s'est-il passé ?
Le 12 décembre 2016, le conseil communal de Deinze lance une adjudication ouverte pour la construction du centre culturel 'Leietheater', valeur totale estimée à 9.141.183,80 € HTVA. Le projet est divisé en cinq lots. Le lot 1 (architecture et stabilité, estimé 6.037.156,32 €) est attribué le 30 mai 2017 à la NV Strabag Belgium — désignée également 'entrepreneur pilote' pour l'organisation du chantier. Le lot 5 (techniques de théâtre, estimé 1.586.250 €) est subdivisé 'pour des raisons techniques' en sous-lots. Pour le sous-lot 8 — fourniture, montage et mise en service de sièges de théâtre, estimé 114.025 € — l'AGB Deinze choisit une procédure négociée sans publication préalable. Trois entreprises sont invitées, dont MPRA et la NV Jezet Seating. Problème: les trois offres dépassent le seuil de 144.000 € au-delà duquel la procédure sans publication ne peut être utilisée. L'AGB Deinze arrête la procédure le 2 avril 2019. Vient alors la solution créative. L'AGB Deinze décide d'abord oralement d'attribuer le sous-lot 8 'à titre de travail supplémentaire' directement à Strabag (l'entrepreneur du lot 1). MPRA conteste cette décision. Le 20 août 2019, l'AGB Deinze retire la décision orale et adopte le même jour une décision écrite au contenu identique: sous-lot 8 attribué à Strabag pour 219.359,80 € HTVA — 'à titre de travail supplémentaire' sur la base de l'article 37 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, qui autorise les modifications unilatérales jusqu'à 15% du montant initial du marché. Le calcul de l'AGB Deinze: 219.359,80 € représente 3,64% du montant du lot 1 (6.037.156,32 €), bien en deçà des 15%. Objet 'inchangé' puisque les sièges de théâtre font partie de l'érection du centre culturel. L'entrepreneur pilote peut organiser le chantier. Affaire close. MPRA conteste également cette décision en extrême urgence. Première exception d'irrecevabilité de l'AGB Deinze: les sièges ont déjà été fabriqués, livrés et mis en service, donc plus d'intérêt. Le Conseil l'écarte — une partie requérante conserve un intérêt moral qualifié à l'annulation même après conclusion du contrat, en vertu de l'article 14 de la loi du 17 juin 2013. Sur le fond: le Conseil distingue clairement entre le projet de construction global et le découpage en lots choisi. L'article 58 de la loi du 17 juin 2016 prévoit lui-même qu'un pouvoir adjudicateur qui n'attribue pas un lot doit en principe passer une nouvelle procédure pour l'exécuter. L'article 37 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 — relatif aux 'gênes techniques imprévues' — doit être interprété strictement car il déroge au principe de concurrence. Sa raison d'être n'est pas de permettre que des lots préalablement conçus et décrits dans des documents séparés soient finalement attribués de gré à gré à l'entrepreneur d'un autre lot. Autre coup: le test des 15% s'applique au lot attribué, pas à l'ensemble du projet. Ici la 'modification' (sièges 219.359,80 €) n'est en réalité que l'ajout d'un sous-lot déjà connu issu d'un autre lot principal. Et l'objet ne reste pas inchangé: gros œuvre plus organisation de chantier versus fabrication et pose de sièges de théâtre — deux domaines complètement différents. Strabag est une entreprise de construction, pas un fabricant de meubles; en réalité Jezet Seating fournirait les sièges. Le moyen unique est sérieux dans ses deux branches.
Pourquoi c'est important ?
Lorsqu'une procédure négociée sans publication échoue parce que toutes les offres dépassent le seuil légal, la tentation est forte de trouver une issue 'pragmatique' via l'entrepreneur principal d'un autre lot. Cet arrêt ferme cette issue. Le message est ferme: l'article 37 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 n'est pas un joker permettant, après l'échec d'une procédure d'attribution pour le lot X, de placer ce lot X chez l'entrepreneur du lot Y. Cela revient à contourner l'obligation de mise en concurrence. Pour le soumissionnaire de l'autre côté — celui dont l'offre fut jugée 'trop chère' et qui voit son marché soudain confié 'à titre de travail supplémentaire' à quelqu'un d'autre — l'arrêt offre deux pistes concrètes. Un: vous conservez l'intérêt à contester même après l'exécution du contrat, l'annulation maintenant possible le droit à indemnisation. Deux: structurez votre recours autour des conditions cumulatives de l'article 37 — objet inchangé, 15% du montant initial, compensation appropriée — et démontrez que le pouvoir adjudicateur applique le test des 15% à tort (sur l'ensemble du projet plutôt que sur le lot) ou que le 'travail supplémentaire' ne se rattache pas substantiellement à ce qui fut attribué. Pour les pouvoirs adjudicateurs face à une procédure négociée sans publication échouée: la voie correcte est l'article 58 § 1, troisième alinéa — qui permet expressément d'intégrer un lot non attribué dans un nouveau marché, avec éventuellement une autre procédure. Pas l'article 37.
La leçon
Si vous étiez classé second à une procédure négociée échouée et que vous voyez ce marché surgir 'à titre de travail supplémentaire' chez l'entrepreneur principal d'un autre lot: ne comptez pas au niveau du projet, comptez au niveau du lot. Le test des 15% de l'article 37 se calcule sur le lot initialement attribué, pas sur l'ensemble du projet de construction. Et testez l'objet: un marché de gros œuvre n'est pas un marché de fournitures de sièges de théâtre, même si ces sièges sont physiquement à l'intérieur du même bâtiment. Ce n'est pas une gêne technique imprévue mais une attribution directe déguisée.
Posez-vous la question
Un 'travail supplémentaire' est-il fondé sur l'article 37? Posez trois questions: (1) La marge de 15% est-elle calculée sur le lot principal ou sur l'ensemble du projet? (2) La nature du travail supplémentaire se rattache-t-elle substantiellement au lot d'origine, ou s'agit-il d'un autre domaine? (3) Le 'travail supplémentaire' était-il déjà décrit comme un (sous-)lot séparé avant l'attribution du lot principal? Trois oui dans l'ordre 'projet — autre domaine — connu d'avance' = suspendable.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →