Een aanbesteder kan haar inschrijvers verplichten samen te werken met een leverancier die zelf nooit een offerte indiende — als die leverancier onder een wettelijke uitsluitingsgrond valt
De Raad van State verwerpt het beroep van drie concurrerende gerechtsdeurwaarders tegen een TMVW-bestek dat de samenwerking met 'centraliserend gerechtsdeurwaarder Philip Scheir bvba' (zonder mededinging aangesteld) oplegt voor het juridische luik van extern debiteurenbeheer — wettelijke deurwaarderstaken vallen buiten de overheidsopdrachtenwetgeving via art. 28 §1 4° e) wet 2016, en zonder grensoverschrijdend element gelden ook geen Europese transparantieverplichtingen.
Wat gebeurde er?
TMVW, het Vlaamse drinkwaterbedrijf met 680.000 klanten en 35.000 eigen waterwinners, schreef in 2019 een raamovereenkomst uit voor extern debiteurenbeheer in twee percelen. Perceel 1: minnelijke invordering — proactief klantcontact, brieven, telefoon, eventuele plaatsbezoeken. Perceel 2: juridische invordering — advocaatdiensten, ingebrekestellingen, opmaak en betekening van dagvaardingen, pleiten op zitting. Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking, vier jaar looptijd. In het bestek (deel 3 'technische bepalingen') legde TMVW een ongebruikelijke verplichting vast: de winnende advocaat van perceel 2 moest werken via het digitale platform van een specifieke 'centraliserend gerechtsdeurwaarderskantoor' — Gerechtsdeurwaarder Philip Scheir bvba uit Antwerpen. Deze deurwaarder werd in het bestek met naam en toenaam genoemd, was niet via mededinging aangesteld, en zijn taken omvatten betekening van dagvaardingen en vonnissen, terbeschikkingstelling van een digitaal platform voor dossieruitwisseling, maandelijkse rapportage en ondersteuning van de advocaat doorheen het hele invorderingstraject. De verzoekers — twee concurrerende gerechtsdeurwaarderskantoren en een individuele deurwaarder — vochten zowel het bestek aan (in zoverre het de verplichting tot samenwerking met Scheir bevatte) als de gunningsbeslissing aan Scheir zelf. Twee middelen. Eerste middel: schending van art. 28 §1 4° (uitsluitingsgronden) jo. art. 108 (sociale en specifieke diensten) jo. art. 158-159 (procedures). Volgens de verzoekers zijn de uitzonderingen op de overheidsopdrachtenwetgeving cumulatief: een gerechtsdeurwaarder valt enkel buiten de wet als hij (1) is aangewezen door een rechtbank of door de wet voor specifieke taken én (2) die taken uitvoert onder toezicht van de rechtbank. De taken van Scheir gaan ver boven de wettelijke deurwaarderstaken uit (logistiek, digitaal platform, samenwerking met advocaten) en vallen dus onder de wet — in mededinging plaatsen had moeten gebeuren. Tweede middel: zelfs als de uitzondering geldt, leiden de fundamentele beginselen van het VWEU (vrij verkeer van diensten, gelijkheidsbeginsel, transparantie) en de Belgische beginselen (art. 10-11 Grondwet, behoorlijk bestuur) tot een verplichting om een vorm van mededinging te organiseren — al is het maar passende bekendmaking en transparante bevraging. TMVW verdedigde zich op art. 28 §1 4° e) van de wet 2016: 'andere juridische diensten die in het Rijk al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag'. De diensten van Scheir (artikel 519 §1 lid 2 1° Ger.W.: opmaken en betekenen van exploten, tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen) houden verband met de uitoefening van het openbaar gezag en zijn dus uitdrukkelijk uitgesloten van de wet. De Raad van State volgt TMVW. Op het eerste middel: art. 28 §1 4° e) is de letterlijke omzetting van art. 10 d) v) Richtlijn 2014/24, die het Hof van Justitie in het arrest C-264/18 P.M. e.a. (6 juni 2019) verenigbaar verklaarde met het gelijkheidsbeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en de art. 49 en 56 VWEU. Diensten die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag zijn 'naar hun aard' niet vergelijkbaar met andere diensten — de Uniewetgever mocht ze van de werkingssfeer uitsluiten. De verzoekers vermengen ten onrechte de zelfstandige uitsluitingsgrond van art. 28 §1 4° e) met die van art. 28 §1 4° d) (deurwaarders aangewezen door een rechtbank, met cumulatieve voorwaarden). Voor de e)-grond geldt enkel het verband met openbaar gezag — geen cumulatieve toezichtsvoorwaarde. Op het tweede middel: het Hof van Justitie heeft 'in vaste rechtspraak' geoordeeld dat de VWEU-vrijheden niet gelden in een puur interne situatie. Het ambt van gerechtsdeurwaarder is voorbehouden aan Belgen (art. 510 §3 3° Ger.W.) en uitoefenbaar binnen één gerechtelijk arrondissement (art. 516 lid 3 Ger.W.). De verzoekers zijn Belgische deurwaarders, het werkingsgebied is Vlaanderen, de debiteuren zijn in Vlaanderen wonende klanten van een drinkwaterbedrijf. Geen 'duidelijk grensoverschrijdend element', geen toepassing van VWEU-beginselen. Het arrest GwH nr. 162/2019 (over advocatendiensten) is niet pertinent: advocatendiensten hebben een 'minstens potentieel' grensoverschrijdend karakter omdat advocaat en cliënt niet noodzakelijk in dezelfde lidstaat moeten zijn — voor deurwaardersdiensten met een wettelijk territoriaal monopolie geldt dat niet. Op de Belgische rechtsgronden: de wet 2016 voorziet uitdrukkelijk in welke gevallen mededinging vereist is en in welke niet. Wanneer een opdracht onder een wettelijke uitzonderingsgrond valt, kan men de aanbesteder niet via 'beginselen van behoorlijk bestuur' alsnog tot mededinging dwingen. De verzoekers identificeren geen andere regel die TMVW tot een marktbevraging zou verplichten. Beroep verworpen, kosten ten laste van verzoekers (3 × 200 euro rolrecht, totale kosten + rechtsplegingsvergoeding 770 euro).
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbesteders in sectoren met 'wettelijk gereserveerde' diensten (gerechtsdeurwaarders, notarissen, advocaten in bepaalde rollen, fiscale ambtenaren, gerechtsmandatarissen) bevestigt dit arrest dat ze die diensten RECHTSTREEKS mogen aanwijzen, zonder mededinging — én dat ze die aanwijzing in een ander aanbestedingsbestek mogen verankeren als verplichte samenwerkingspartner. Dat opent ruimte voor 'mixed' procedures waarin het mededingbare deel (advocaat, dienstverlener) wel wordt aanbesteed, maar ingebed in een vooraf vastgelegd ecosysteem rond een niet-mededingbare partij. Voor dienstverleners die in zo'n verplichte ketensamenwerking belanden: realiseer je dat je commerciële vrijheid beperkt is — de tariefonderhandeling met de centraliserende deurwaarder, de keuze van het ICT-platform, de informatiestromen — en bouw die afhankelijkheid in je BAFO-prijs in. Wie als advocaat inschrijft op het juridische luik van TMVW kon niet om Scheir heen, dus moet die ketensamenwerking in zijn marge en operationele kost zitten. Voor concurrerende deurwaarders die zo'n 'gegunde monopolie' aanvechten: dit arrest toont hoe hoog de bewijsdrempel ligt. Twee samenwerkende rechtsgronden zijn ontoereikend: (a) Europees recht zonder grensoverschrijdend element wordt niet toegepast, en (b) Belgische 'beginselen' kunnen geen extra mededingingsverplichting creëren bovenop een wettelijke uitsluiting. Wie zo'n monopolie wil openbreken, moet dat doen via wetgevende lobbying, niet via individueel rechtszaken voor de Raad van State. Nog een element met bredere relevantie: het arrest rangschikt expliciet dat 'andere juridische diensten verbonden met openbaar gezag' onder art. 28 §1 4° e) een autonome uitsluitingsgrond is, niet onderworpen aan de cumulatieve voorwaarden van punt d). Voor aanbesteders die juridische diensten plaatsen, is het belangrijk de juiste subgrond aan te wijzen in hun motivering — verkeerde verwijzing kan de uitsluiting alsnog kwetsbaar maken.
De les
Als je als aanbesteder een opdracht plaatst waarvan een onderdeel een wettelijke uitsluitingsgrond geniet (deurwaarder, notaris, advocaat in bepaalde rollen): durf gerust dat onderdeel rechtstreeks toe te wijzen — en het in je bestek voor het mededingbare deel als verplichte samenwerkingspartner op te nemen. Maar zorg dat: (1) je in het bestek de juiste rechtsgrond noemt (art. 28 §1 4° d) of e), met de bijhorende voorwaarden), (2) de niet-mededingbare partij met naam en toenaam genoemd staat, (3) de taakverdeling tussen mededingbaar en niet-mededingbaar onderdeel duidelijk is, en (4) je geen vergoeding inbouwt voor de niet-mededingbare partij die de facto neerkomt op een verkapte gunning. Als je als advocaat of dienstverlener inschrijft op zo'n 'mixed' procedure: vraag in de Q&A expliciet naar de tariefstructuur en taakverdeling met de opgelegde partner, en bouw de samenwerkingskost in je prijs.
Te onthouden
- Art. 28 §1 4° e) Wet Overheidsopdrachten 2016 sluit 'andere juridische diensten verbonden met de uitoefening van het openbaar gezag' uit van de wet — een aanbesteder mag deze diensten dus rechtstreeks toewijzen zonder mededinging
- De uitsluitingsgrond van art. 28 §1 4° e) is autonoom — niet onderworpen aan de cumulatieve voorwaarden (aanwijzing door rechtbank + toezicht) van punt d) over deurwaarders
- Een aanbesteder mag in haar bestek voor een mededingbare opdracht een specifieke niet-mededingbare partner als verplichte samenwerkingspartner opleggen, met naam en toenaam
- Europese transparantieverplichtingen (afgeleid uit art. 49 en 56 VWEU) gelden niet in puur interne situaties — voor diensten met wettelijk territoriaal monopolie ontbreekt het grensoverschrijdend element systematisch
- Belgische beginselen van behoorlijk bestuur creëren geen autonome verplichting tot mededinging bovenop een wettelijke uitsluitingsgrond — wie zo'n uitsluiting wil openbreken, moet via wetgevende weg
- Wettelijke deurwaarderstaken (art. 519 §1 lid 2 1° Ger.W.) zijn voorbehouden aan Belgen en territoriaal beperkt — fundamenteel zonder grensoverschrijdend element
Waarop letten
- Een bestek dat een specifieke leverancier met naam en toenaam als verplichte samenwerkingspartner aanwijst — vraag onmiddellijk in de Q&A om de juridische grondslag (welke art. 28 §1 4° subliteragrond?)
- Een hybride opdracht waar één onderdeel mededingbaar en het andere niet — de taakverdeling moet helder zijn, niet 'glijdend'
- Een vergoeding aan de niet-mededingbare partij die door inschrijvers betaald moet worden — kan een verkapte gunning zijn die alsnog onder de wet valt
- Een aanbesteder die de inschrijvers 'vrij' laat in samenwerking met de centraliserende partij maar geen ICT-specificaties geeft — risico op ongelijke informatie tussen inschrijvers
Stel jezelf de vraag
Bij elke opdracht waar het bestek de samenwerking met een specifieke (vooraf gekozen) leverancier oplegt: kun je de exacte rechtsgrond aanwijzen in de wet 2016 die deze rechtstreekse aanduiding rechtvaardigt? Geen rechtsgrond = potentieel zwak punt voor concurrenten. Als je inschrijver bent: heb je de impact van de opgelegde samenwerking expliciet doorgerekend in je BAFO-prijs?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →