Vernietigde gunning levert tweede inschrijver geen 10% forfait op, wel 50% kans × 10% winst
Drie jaar nadat de Raad van State de gunning aan Dillen Bouwteam vernietigde wegens niet-onderzochte abnormale eenheidsprijzen, krijgt VMG-De Cock geen 10% forfaitaire schadevergoeding (was geen laagste regelmatige offerte) maar 55.716,56 euro: 50% kans op gunning × 10% winstmarge × 1,1 miljoen.
Wat gebeurde er?
In 2017 schreef het AG Stedelijk Onderwijs Antwerpen een open aanbesteding uit voor de renovatie van een schoolgebouw voor volwassenenonderwijs. Vier offertes werden regelmatig verklaard, met als laagste Dillen Bouwteam (1.124.594,79 euro incl. btw), gevolgd door VMG-De Cock (1.165.572,67 euro). Op 26 juli 2017 ging de opdracht naar Dillen. VMG-De Cock ging in beroep, en bij arrest nr. 247.663 van 28 mei 2020 vernietigde de Raad de gunning. Cruciale vaststelling toen: vier eenheidsprijzen van Dillen weken meer dan 25% af van de gemiddelde eenheidsprijzen, en drie van die posten waren niet verwaarloosbaar — toch had het Stedelijk Onderwijs geen nader prijsonderzoek gevoerd. Een schaduwspoor in die procedure: VMG-De Cock had op 31 mei 2018 zelfs een klacht met burgerlijke partijstelling ingediend omdat ze meende dat vier vertrouwelijke stukken (9 tot 12) van het Stedelijk Onderwijs vals waren — in een brief van 7 november 2018 erkende het Stedelijk Onderwijs dat die stukken na de gunningsbeslissing waren opgesteld, maar verdedigde ze als 'weerspiegeling' van de tijdens de procedure gevoerde 'denkoefening'. De werken waren ondertussen wel gewoon uitgevoerd, dus alleen schadevergoeding kwam nog in aanmerking. VMG vorderde 99.073,68 euro, later opgeschroefd tot 111.433,12 euro of minstens 110.318,79 euro. Het wettelijk forfait van 10% (artikel 16 derde lid Rechtsbeschermingswet, art. 24 Wet 2006) komt enkel toe aan wie aantoont dat hij de laagste regelmatige offerte heeft ingediend — VMG was tweede gerangschikt, dus dat forfait viel weg. De Raad past dan de standaardberekening toe voor schade-uit-verlies-van-een-kans. Mogelijke schade = 10% winstmarge × bedrag van de eigen offerte = 10% × 1.114.331,20 = 111.433,12 euro. Daarop wordt de geschatte gunningskans toegepast. Geen 25% (zoals het Stedelijk Onderwijs subsidiair voorstelde, op basis van 4 regelmatige inschrijvers) want het prijsverschil tussen Dillen en VMG was klein, terwijl het verschil met inschrijvers 3 en 4 groot was. De Raad zet de basiskans op 50%. Vervolgens onderzoekt de Raad of die 50% naar boven of beneden moet — en daar wordt het verhaal pijnlijk voor het Stedelijk Onderwijs. De gemeente probeerde de kans naar beneden te halen door alsnog te wijzen op posten 1, 14 en 28 van VMG's offerte als zogenaamd abnormaal laag. Maar wie de bewijslast draagt voor 'onbetwistbare abnormaliteit' is de aanbestedende overheid zelf — en zij was er niet in geslaagd dat te bewijzen, deels omdat de 'denkoefening' eerder uit valselijk gedateerde stukken bestond. De 50% blijft staan. Resultaat: 1.114.331,20 × 10% × 50% = 55.716,56 euro schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 26 juli 2017 (de gunningsdag) tot volledige betaling.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een leerboekgeval voor wie zich ooit afvroeg wat een vernietigde gunning concreet oplevert in centen. De wettelijke 10% forfaitaire schadevergoeding klinkt royaal, maar geldt enkel voor wie kan bewijzen dat hij de laagste regelmatige offerte had — niet voor de tweede in rang. Voor alle anderen wordt het rekenwerk dat de Raad hier toepast: 10% van de eigen offertebedrag × geschatte kans op gunning. De kans is geen wiskundige fractie 1/N, maar wordt in functie van rangschikking, prijsverschillen en latere prijsanalyse berekend. En wanneer een aanbestedende overheid betrapt wordt op het post-factum reconstrueren van haar 'denkoefening', verzwakt dat haar positie in de schade-procedure: zij draagt zelf de bewijslast dat ook de offerte van de klagende inschrijver onregelmatig zou zijn geweest na een deugdelijk prijsonderzoek.
De les
Wanneer je een gunning vernietigd krijgt en de werken zijn ondertussen uitgevoerd, bereken je schadevergoeding in twee stappen. Eerst: was jij de laagste regelmatige offerte? Zo ja, het wettelijke 10%-forfait, geen verder bewijs nodig. Zo niet, dan val je terug op de algemene schadeleer: 10% van je eigen offertebedrag als potentiële winst, vermenigvuldigd met je gunningskans. Documenteer in je beroep al meteen de elementen waarop die kans wordt berekend: het prijsverschil met de gekozen inschrijver, je rangschikking, en eventuele zwakke punten in de andere offertes. En wanneer je tegenpartij vroeger of later bewijsstukken post-factum heeft gefabriceerd, gebruik dat: het verschuift de bewijslast in de schade-procedure.
Te onthouden
- Het 10%-forfait van artikel 16 Rechtsbeschermingswet geldt enkel voor wie de laagste regelmatige offerte heeft ingediend
- Voor wie tweede of lager gerangschikt was geldt: schade = 10% × eigen offertebedrag × gunningskans
- De gunningskans is niet automatisch 1/N — kleine prijsverschillen met de winnaar kunnen ze tot 50% optillen, grote verschillen met andere inschrijvers idem
- Eenheidsprijzen die meer dan 25% afwijken van het gemiddelde voor niet-verwaarloosbare posten triggeren een nader prijsonderzoek (art. 21, 99 KB Plaatsing klassieke sectoren)
- De aanbestedende overheid draagt in de schade-procedure de bewijslast dat ook de offerte van de klager onregelmatig zou zijn geweest — een 'denkoefening' die pas achteraf is gedocumenteerd, ondergraaft die bewijslast
Waarop letten
- Vertrouwelijke stukken die niet vóór de gunningsbeslissing dateren — pas op met te vertrouwen op interne stukken zonder duidelijke dating
- Een tweede inschrijver met klein prijsverschil tot de winnaar én groot verschil met de derde — die heeft een sterkere kans-positie dan 1/N suggereert
- Schadevergoeding loopt vanaf de datum van de gunningsbeslissing met wettelijke intrestvoet — vergeet die niet bij de vordering
- Wanneer de aanbestedende overheid alsnog probeert om jouw eigen offerte als abnormaal te branden in de schade-procedure: zij draagt de bewijslast
Stel jezelf de vraag
Bij een gunning waarbij jij tweede gerangschikt bent en de winnende offerte volgens jou onregelmatig is wegens niet-onderzochte eenheidsprijzen: bekijk per post welke prijzen méér dan 25% afwijken van het gemiddelde — dat is een drempel die de Raad hanteert om 'niet-verwaarloosbare' afwijkingen te identificeren. Schat je gunningskans realistisch in: bij klein prijsverschil met de winnaar én groot verschil met de derde en vierde, kom je richting 50%.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →