Une attribution annulée ne donne pas au deuxième la prime forfaitaire de 10%, mais 50% de chance × 10% de marge
Trois ans après l'annulation par le Conseil d'État de l'attribution à Dillen Bouwteam pour prix unitaires anormaux non examinés, VMG-De Cock obtient non le forfait légal de 10% (elle n'était pas la plus basse offre régulière) mais 55.716,56 euros : 50% de chance d'attribution × 10% de marge × 1,1 million.
Que s'est-il passé ?
En 2017, le AG Stedelijk Onderwijs Antwerpen a lancé une adjudication ouverte pour la rénovation d'un bâtiment d'enseignement pour adultes. Quatre offres ont été déclarées régulières, Dillen Bouwteam la plus basse (1.124.594,79 euros TTC), suivie par VMG-De Cock (1.165.572,67). Le 26 juillet 2017, l'attribution est allée à Dillen. VMG-De Cock a fait appel, et l'arrêt n° 247.663 du 28 mai 2020 a annulé l'attribution. Constat crucial : quatre prix unitaires de Dillen s'écartaient de plus de 25% de la moyenne, et trois de ces postes n'étaient pas négligeables — pourtant aucun examen complémentaire n'avait été mené. Trace en filigrane : VMG-De Cock avait déposé le 31 mai 2018 une plainte avec constitution de partie civile pour faux concernant quatre pièces confidentielles (9 à 12) du Stedelijk Onderwijs — qui avait reconnu dans une lettre du 7 novembre 2018 que ces pièces avaient été établies après la décision d'attribution, mais les défendait comme « reflet » du « raisonnement » mené durant la procédure. Les travaux ayant été exécutés entre-temps, seuls les dommages-intérêts restaient possibles. VMG a réclamé 99.073,68 euros, ensuite portés à 111.433,12 (ou au moins 110.318,79). Le forfait légal de 10% (article 16 de la loi sur la protection juridique, article 24 de la loi de 2006) est réservé à celui qui prouve avoir remis l'offre régulière la plus basse — VMG était deuxième, ce forfait ne s'appliquait donc pas. Le Conseil a appliqué le calcul standard pour la perte de chance. Dommage possible = 10% de marge × montant de la propre offre = 10% × 1.114.331,20 = 111.433,12 euros. La chance estimée d'attribution est ensuite appliquée. Pas 25% (comme le Stedelijk Onderwijs le proposait subsidiairement, sur base des 4 offres régulières), car l'écart de prix entre Dillen et VMG était petit, tandis que l'écart avec les soumissionnaires 3 et 4 était grand. Le Conseil a fixé la chance de base à 50%. Le Stedelijk Onderwijs a tenté de la faire baisser en pointant les postes 1, 14 et 28 de VMG comme prétendument anormalement bas. Mais c'est au pouvoir adjudicateur de prouver l'« anormalité incontestable » — et il n'avait pas réussi à le faire, en partie parce que son « raisonnement » antérieur reposait sur des pièces faussement datées. Les 50% ont tenu. Résultat : 1.114.331,20 × 10% × 50% = 55.716,56 euros de dommages-intérêts, plus intérêts légaux à partir du 26 juillet 2017 (date d'attribution) jusqu'au paiement intégral.
Pourquoi c'est important ?
C'est un cas d'école pour ceux qui se sont déjà demandé ce qu'une attribution annulée vaut concrètement en euros. Le forfait légal de 10% sonne généreux, mais ne s'applique qu'à celui qui peut prouver avoir remis l'offre régulière la plus basse — pas au deuxième en rang. Pour tous les autres, le calcul qu'applique ici le Conseil prend le relais : 10% du montant de la propre offre × chance estimée d'attribution. La chance n'est pas une fraction mathématique 1/N, mais se calcule en fonction du rang, des écarts de prix et de l'analyse de prix éventuelle. Et lorsqu'un pouvoir adjudicateur est pris à reconstruire son « raisonnement » a posteriori, cela affaiblit sa position dans la procédure d'indemnisation : c'est lui qui porte la charge de prouver que l'offre du requérant aurait également été irrégulière après un examen de prix correct.
La leçon
Lorsque votre attribution est annulée et que les travaux ont entre-temps été exécutés, calculez les dommages-intérêts en deux étapes. Premièrement : étiez-vous l'offre régulière la plus basse ? Si oui, le forfait légal de 10% s'applique, aucune autre preuve nécessaire. Sinon, vous retombez sur le droit commun : 10% du montant de votre propre offre comme bénéfice potentiel, multiplié par votre chance d'attribution. Documentez dès votre recours initial les éléments dont dépend cette chance : l'écart de prix avec le soumissionnaire choisi, votre rang, et les points faibles éventuels des autres offres. Et si la partie adverse a, à un moment ou un autre, fabriqué des pièces a posteriori, utilisez-le : cela déplace la charge de preuve dans la procédure d'indemnisation.
Posez-vous la question
Face à une attribution où vous êtes deuxième et où l'offre gagnante est selon vous irrégulière du fait de prix unitaires non examinés : repérez les prix qui s'écartent de plus de 25% de la moyenne par poste — c'est le seuil utilisé par le Conseil pour identifier les écarts « non négligeables ». Estimez votre chance d'attribution de manière réaliste : un faible écart avec le gagnant et de grands écarts avec les troisième et quatrième vous rapprochent des 50%.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →