La classe 4 est dans le cahier des charges, la classe 3 ne l'est pas — mais on ne fait pas surgir un tel seuil minimum d'un chapeau
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Groenservice de la pose d'un terrain de football en gazon synthétique pour la commune d'Anderlecht, parce que la commune avait écarté le soumissionnaire le moins-disant BVBA MAB sur la base d'un seuil minimum non publié — les références devaient dépasser 500.000 euros — qui n'apparaissait nulle part dans le cahier des charges ni dans l'avis de marché.
Que s'est-il passé ?
Le 25 juin 2015, la commune d'Anderlecht lance une adjudication ouverte pour la pose d'un terrain de football en gazon synthétique. Le cahier des charges n° 15-045 SPOR est publié au Bulletin des adjudications le 3 juillet 2015. Quatre offres sont déposées. BVBA MAB dépose l'offre la plus basse, BVBA Groenservice la deuxième plus basse. Ce que dit l'avis de marché sur la sélection : - Capacité technique : 'Une liste des travaux effectués au cours des cinq dernières années, accompagnée de certificats...' (aucun montant minimum, aucun nombre minimum de travaux, aucune exigence de similitude) - Agréation des entrepreneurs : 'Classe : classe 4 : jusqu'à 900.000 EUR, Catégorie : G4' Dans le cahier des charges (article I.5), l'exigence de capacité technique est reprise mot pour mot, et l'agréation est mentionnée : 'G4 (revêtements spéciaux des terrains de sport), classe 4'. Le 2 octobre 2015, le rapport d'attribution est rédigé. Il indique littéralement que MAB est exclue parce que ses références : - 'Pas de montant au-dessus de 500.000,00 EUR' - 'Pas d'attestation au-dessus de 500.000,00 EUR' Le 10 novembre 2015, le collège des bourgmestre et échevins approuve l'attribution à Groenservice, en motivant que les références de MAB ne sont 'pas comprises entre 500.000 euros et 900.000 euros, comme requis par la classe d'agréation des entrepreneurs demandée dans les documents du cahier des charges et de l'avis'. MAB ne prend connaissance des motifs que le 21 janvier 2016 (par courrier recommandé) et introduit un recours en extrême urgence le 2 février 2016. Son moyen : le pouvoir adjudicateur a ajouté un seuil minimum de 500.000 euros aux exigences de sélection qui ne figurait clairement nulle part dans le cahier ni dans l'avis. La logique implicite derrière 500.000 euros : c'est le montant maximum qu'un entrepreneur de classe 3 peut exécuter — donc un entrepreneur en classe 4 devrait pouvoir démontrer des références au-dessus de ce seuil. Mais cette déduction n'est pas écrite. La commune se défend avec l'argument de l'évidence : l'exigence d'agréation classe 4 G4 devait être lue 'évidemment' en combinaison avec la liste de références demandée, et ces références devaient donc se situer entre 500.001 et 900.000 euros — selon la définition de la classe 4. Le président de chambre Dierk Verbiest n'accepte pas cet argument. Trois piliers soutiennent la suspension : Premier pilier : l'article 58 § 1 2° de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 oblige le pouvoir adjudicateur à préciser les critères de sélection et le niveau requis de façon proportionnée à l'objet du marché. Les exigences d'aptitude doivent être décrites avec une clarté suffisante pour qu'un soumissionnaire puisse remettre offre en connaissance de cause. Deuxième pilier : dans l'avis, aucune exigence minimale n'est mentionnée pour la capacité technique — sauf que les travaux doivent avoir été effectués au cours des cinq dernières années et de manière régulière. Aucun nombre minimum, aucun montant minimum, aucune similitude. Le cahier des charges confirme : seule l'exigence d'agréation classe 4 G4 est liée à un montant — un maximum de 900.000 euros, pas un minimum. Troisième pilier : même si l'on accepte que les soumissionnaires sont censés connaître la réglementation sur l'agréation — comme la commune le suggère implicitement — l'avis ne renvoie qu'au montant maximum qu'un entrepreneur de classe 4 peut exécuter (900.000 euros), et non à un quelconque minimum. Le seuil minimum de 500.000 euros n'était en tout cas pas mentionné 'de manière univoque, claire, précise et non équivoque' dans l'avis ni dans le cahier. En appliquant soudain au stade de l'évaluation un seuil minimum de 500.000 euros par référence, la commune a ajouté une exigence aux critères de sélection qualitative qui n'était pas contenue dans les documents du marché. Cela paraît prima facie violer l'article 58 de l'arrêté royal, le principe patere legem, l'égalité de traitement, la transparence et l'obligation de motivation matérielle. Le moyen est sérieux — plus qu'il n'en faut pour justifier la suspension. Le Conseil suspend l'attribution à Groenservice. La décision implicite de ne pas attribuer à MAB n'est toutefois pas expressément suspendue : MAB ne démontre pas que le caractère sérieux du moyen conduit à la conclusion que l'autorité n'a d'autre choix que de lui attribuer le marché. Son offre n'a même pas été examinée sur le fond.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs, c'est un avertissement contre le lien implicite entre classe d'agréation et montant de référence. Le régime d'agréation détermine ce qu'un entrepreneur peut exécuter, et non quel type de références il doit produire. Si vous voulez que les références aient un montant minimum — ce qui peut être un critère de sélection légitime — écrivez-le littéralement dans votre cahier et dans votre avis : 'références de travaux d'un montant minimum de X euros'. Compter sur une déduction implicite ('un marché de cette taille exige de grandes références') est une bombe à retardement. Pour les bid managers qui, en tant que soumissionnaires les moins-disants, sont néanmoins écartés pour capacité technique : comparez soigneusement la motivation d'exclusion avec la lettre du cahier et de l'avis. Toute exigence ou seuil qui apparaît dans la motivation d'exclusion mais pas dans les documents du marché est un moyen sérieux.
La leçon
Pour le pouvoir adjudicateur : écrivez chaque seuil de sélection — montant minimum, nombre minimum de références, similitude, exigences de qualité — littéralement dans le cahier des charges et l'avis. Ne comptez pas sur le fait que les soumissionnaires en déduiront le seuil à partir de la classe d'agréation, car la classe vous dit ce que vous pouvez exécuter, pas ce que vous devez démontrer dans vos références. Pour le bid manager : avez-vous été écarté en tant que (plus bas) soumissionnaire sur la base d'un 'montant minimum' ou d'un 'nombre minimum' à la sélection ? Cherchez d'abord ces termes exacts dans le cahier et dans l'avis. Introuvable ou non univoquement mentionné ? Alors la motivation ne satisfait pas à l'article 58 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et vous disposez d'un moyen de suspension sur le principe patere legem.
Posez-vous la question
Prenez la décision d'attribution ou le rapport d'exclusion dans lequel un soumissionnaire a été écarté pour sélection qualitative. Soulignez chaque exigence quantitative dans la motivation (montant minimum, nombre de travaux, durée, similitude). Ouvrez ensuite le cahier des charges et l'avis et cherchez cette exigence mot pour mot. Introuvable ou seulement implicite (par exemple 'découle de la classe d'agréation') ? Alors la motivation est directement exposée à un moyen de suspension comme celui-ci — fondé sur l'article 58 de l'arrêté royal, le principe d'égalité de traitement et patere legem.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →