Un courriel du pouvoir adjudicateur ne modifie pas le cahier des charges — soumissionner sous la capacité minimale reste une irrégularité substantielle
Le Conseil d'État rejette le recours en extrême urgence de Stago BNL contre l'attribution à Siemens d'un marché de quatre automates d'hémostase, parce que Stago avait offert des appareils de 260 et 100 analyses par heure là où le cahier des charges exigeait 300 et 150 — et parce qu'un courriel de clarification adressé par l'hôpital à Stago seule, qui ne portait pas sur la cadence, ne pouvait pas écarter le cahier des charges.
Que s'est-il passé ?
Le 25 juin 2015, les Hôpitaux Iris Sud (le groupe hospitalier fusionné d'Anderlecht, Saint-Gilles, Etterbeek et Ixelles) publient un appel d'offres ouvert pour la mise à disposition, la maintenance omnium et la fourniture de réactifs pour quatre automates d'hémostase. Les appareils doivent être installés sur trois sites : deux au laboratoire principal d'Etterbeek-Ixelles et un dans chacun des laboratoires satellites Molière Longchamp et Joseph Bracops. Le titre III du cahier des charges ('Description des exigences techniques') est exprès. Pour le laboratoire principal, le soumissionnaire doit proposer un appareil d'une cadence d'au moins 300 analyses TCA/TP par heure et un appareil de back-up d'au moins 150 TCA/TP par heure. Pour chaque laboratoire satellite, un appareil d'une cadence minimale de 150 TCA/TP par heure est exigé. Trois soumissionnaires déposent une offre, dont Stago BNL et Siemens Healthcare Diagnostics. Le 4 août 2015, l'hôpital envoie un courriel à Stago indiquant notamment : 'l'ensemble des tests seront effectués sur le site principal. Les sites satellites ne feront que les extrêmes urgences'. Rien dans ce courriel ne revient sur les cadences minimales fixées par le cahier des charges. Le 16 octobre 2015, le conseil d'administration décide d'attribuer le marché à Siemens. Stago est informée le 9 novembre. Le 18 décembre 2015, le pouvoir adjudicateur retire cette décision et attribue de nouveau le marché à Siemens, sur la base d'un nouveau rapport d'analyse du 1er décembre 2015. C'est cette seconde attribution que Stago conteste. Le rapport d'analyse du 1er décembre énumère trois irrégularités substantielles dans l'offre de Stago, chacune suffisant à elle seule à écarter l'offre : - Pour Etterbeek-Ixelles, l'offre de Stago contient en réalité deux propositions (l'offre elle-même et l'annexe 10), ce qui constitue une variante interdite (art. 54 § 2 AR 15/07/2011) ; - Aucune de ces deux propositions n'atteint la cadence exigée par le cahier : les appareils proposés atteignent au maximum 260 TCA/TP par heure au lieu de 300, ce qui porte atteinte à la comparabilité avec les autres offres ; - Pour les sites satellites Molière et Bracops, Stago propose des appareils d'une cadence de 100 TCA/TP par heure, sous la cadence minimale de 150 exigée par le cahier des charges. Dans un paragraphe distinct, le rapport observe que l'offre de Stago est environ 25 % moins chère que la concurrence et explique cet écart par 'le choix d'appareils d'une cadence d'analyse beaucoup plus basse que celle des automates proposés par la concurrence'. Stago lit cela dans son recours comme un quatrième motif (prix anormalement bas sans demande de justification) et comme un cinquième, et construit une première branche autour d'un prétendu défaut de motivation à cinq 'irrégularités'. Le président f.f. de chambre Serge Bodart corrige : le rapport contient trois motifs d'irrégularité, pas cinq. L'observation sur le prix figure dans une section distincte et n'est pas utilisée comme motif autonome d'écartement — le rapport indique expressément que ce n'est pas le prix qui est considéré comme anormal, mais le matériel qui ne répond pas aux exigences. Une justification de prix au sens de l'article 21 § 3 n'était donc pas requise. Pour le motif principal (la cadence), le Conseil n'a même pas besoin de trancher la question de la variante interdite. Stago ne conteste pas qu'aucun des appareils proposés — ni à Etterbeek-Ixelles (260 contre 300) ni dans les satellites (100 contre 150) — n'atteint les cadences imposées. C'est au pouvoir adjudicateur de définir les exigences techniques ; toute déviation n'est pas automatiquement substantielle, mais elle l'est dès qu'elle affecte la comparabilité avec les autres offres conformes. Tel est le cas ici : Stago ne démontre pas qu'en dépit de la déviation, son offre serait restée comparable aux offres conformes sans violer l'égalité de traitement. La motivation de l'hôpital est claire, précise et pertinente. Une seule irrégularité substantielle suffit à écarter l'offre — les autres motifs ne doivent plus être examinés. Dans la seconde branche, Stago invoque le courriel du 4 août : l'hôpital l'aurait 'induite en erreur' puisque seule Stago aurait reçu cette information et se serait fondée dessus pour proposer des appareils de cadence inférieure. Le Conseil écarte cet argument : les exigences techniques — y compris les cadences minimales — sont dans le cahier des charges. Rien ne suggère qu'elles auraient manqué de précision ou prêté à confusion. Le courriel litigieux ne revient nullement sur ces cadences. Stago ne peut donc pas prétendre y avoir lu une autorisation de s'en écarter. Pas de violation de l'égalité. Moyen non sérieux. Demande de suspension en extrême urgence rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de soumissionnaires traitent les 'réponses aux questions' du pouvoir adjudicateur comme une sorte de second cahier des charges — comme si un courriel rassurant pendant la période de soumission pouvait assouplir les spécifications techniques. Cet arrêt le dit explicitement : non. Le cahier des charges prime sur la communication informelle par courriel, et les capacités minimales ou les dimensions qui y figurent noir sur blanc sont des exigences essentielles ; s'en écarter rend votre offre substantiellement irrégulière. Pour les pouvoirs adjudicateurs c'est un précédent solide à invoquer face à un soumissionnaire évincé qui tente d'ouvrir une discussion qualitative sur 'ce dont nous avions réellement besoin'. Pour les soumissionnaires la leçon pratique fait mal : une offre moins chère avec du matériel sous-spécifié peut ressembler à une stratégie de prix agressive, mais si la déviation affecte la comparabilité, vous n'êtes pas un concurrent — vous êtes éliminé.
La leçon
Vérifiez toujours chaque valeur du cahier des charges précédée de 'minimum' ou 'au moins' par rapport à ce qui figure dans votre offre. Si un seul paramètre passe sous ce minimum (même sur un seul appareil d'un seul site), vous êtes en territoire substantiellement irrégulier — non parce que le pouvoir adjudicateur est sévère, mais parce que votre offre devient mathématiquement incomparable aux offres conformes. Les réponses à vos questions pendant la procédure (courriels, clarifications envoyées seulement à vous) ne peuvent pas 'abaisser' le cahier ; tout au plus elles l'interprètent. Si vous voulez vraiment vous écarter d'une exigence, demandez une rectification formelle visible par tous les soumissionnaires — pas un courriel rassurant.
Posez-vous la question
Reprenez votre dernière offre ou celle en préparation. Le cahier des charges contient-il des exigences chiffrées minimales (cadence, capacité, puissance, poids, débit, bande passante, longueur) ? Faites un tableau à trois colonnes : exigence du cahier — ce que vous proposez — écart. Une ligne est-elle dans le rouge (en dessous du minimum) ? Vous risquez l'écartement pour irrégularité substantielle. Avez-vous reçu un courriel de clarification qui suggère une certaine souplesse ? Demandez une rectification formelle — sinon vous utilisez un courriel privé comme argument contre le cahier des charges, et c'est un combat que vous perdez.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →