Laisser tourner un marché suspendu — et ne pas déposer de dossier administratif 'pour des raisons de sécurité' ? Le Conseil d'État suspend à nouveau, sans la moindre balance des intérêts
Après que le Conseil d'État eut, le 1er février 2016, suspendu l'attribution du marché de gardiennage du WTC III à H-SECURITE, l'État belge a tout simplement laissé le même prestataire continuer — et refusé de produire le moindre dossier administratif sur cette 'nouvelle' période ; résultat : une seconde suspension en quatre semaines, avec les faits du requérant tenus pour établis et plus aucune balance des intérêts crédible à opposer.
Que s'est-il passé ?
Le WTC III, boulevard Simon Bolivar 30 à 1210 Bruxelles, sert fin 2015 de centre de pré-accueil pour les candidats à l'asile en attente de l'enregistrement de leur demande à l'Office des étrangers. La Croix-Rouge de Belgique gère le site A, Rode Kruis België le site B. Pour le gardiennage statique 24/24, la Régie des Bâtiments avait attribué le 13 octobre 2015 un marché d'un mois à SECURITY GUARDIAN'S INSTITUTE (S.G.I.) — prorogé deux fois, expirant le 31 décembre 2015. Le 14 janvier 2016, le Secrétaire d'État à l'Asile et la Migration signe un document intitulé 'avenant à l'adjudication ouverte FED/0A/14/510/bewakingsdiensten/PAE' — un avenant à un marché FEDASIL antérieurement attribué à H-SECURITE (attribué le 7 mai 2015, démarrant le 1er juin 2015, courant jusqu'au 30 mai 2019, montant total 236.400 € HTVA). Contenu de l''avenant' : gardiennage 24/24 du WTC III sites A et B, contrat du 1er janvier 2016 au 31 janvier 2016. S.G.I. saisit le Conseil d'État. Par l'arrêt n° 233.677 du 1er février 2016, le Conseil juge que cet 'avenant' constitue en réalité un marché nouveau et suspend l'attribution à H-SECURITE. C'est ici qu'intervient l'objet du présent arrêt. S.G.I. constate — sans être contredite — que H-SECURITE poursuit purement et simplement le gardiennage après le 1er février 2016, avec un personnel identique et les mêmes modalités qu'avant la suspension. Le 5 février 2016, S.G.I. introduit une nouvelle requête en extrême urgence visant 'la décision de date inconnue' attribuant le gardiennage après le 1er février à H-SECURITE. Elle sollicite en outre une mesure provisoire : ordonner à l'État d'attribuer le marché selon l'une des procédures prévues par la loi du 15 juin 2006, sous peine d'une astreinte de 10.000 € par jour. La défense de l'État belge est audacieuse : il n'y a pas de nouvelle attribution, c'est simplement le même marché suspendu qui se poursuit. Autrement dit : oui, nous l'exécutons malgré la suspension. Le président f.f. Serge BODART le relève sans détour : 'sans même qu'il soit nécessaire de s'interroger sur la possibilité d'entendre une partie qui tire argument de l'illégalité qu'elle déclare sciemment commettre en continuant à exécuter un marché en violation d'un arrêt du Conseil d'État'. Le Conseil démantèle l'argument avec une logique procédurale. Le contrat du 14 janvier 2016 expirait le 31 janvier 2016. Il ne contient aucune clause de prolongation. L'exécution à partir du 1er février 2016 requiert donc nécessairement une décision — fût-elle tacite. Mais cette décision ne figure pas au dossier. Pire : l'État ne dépose pas le dossier administratif complet au sens de l'article 21 des lois sur le Conseil d'État. Le Conseil constate qu'en l'absence de pièces, il ne peut vérifier la thèse de l'État. La seule information disponible est que le contrat précédent expirait le 31 janvier. En droit : il y a un nouveau marché, quelles qu'aient été les modalités de son attribution. Ensuite le premier moyen. S.G.I. invoque la violation des articles 5, 19, 23 et 26 de la loi du 15 juin 2006 : attribution sans mise en concurrence préalable. Une procédure négociée sans publicité est exceptionnelle et d'interprétation stricte ; le pouvoir adjudicateur doit, dans la mesure du possible, consulter plusieurs opérateurs et doit prendre en considération l'offre d'un opérateur intéressé. L'État belge ne répond même pas à ce moyen dans sa note. De surcroît, l'État admet lui-même que FEDASIL a — le 22 février 2016, après le dépôt de la nouvelle requête — invité quatre firmes à une nouvelle procédure négociée (FED/MPG/2016/080/SECURITY DVZ/NNS) avec échéance le 26 février. S.G.I. est l'une de ces quatre. Cela démontre précisément que l'État jugeait lui-même la mise en concurrence possible et nécessaire — alors qu'il continuait entretemps le marché non attribué avec H-SECURITE. Le sérieux du moyen est établi. Puis la balance des intérêts, dernier obstacle. L'État invoque deux risques : un risque pour le fonctionnement de l'Office des étrangers et un risque pour la sécurité des demandeurs d'asile et du personnel. Les deux s'effondrent. Le premier est factuellement faux : le litige porte sur le gardiennage du bâtiment où sont hébergés les demandeurs d'asile, pas du local où sont enregistrées les demandes. Le second demeure une pure affirmation — l'État ne donne aucune indication sur la nature du risque, aucun nombre de personnes concernées, aucun horizon temporel, aucune alternative, aucune durée du contrat (le Conseil ignore même quand le nouveau marché prend fin), et aucun dossier administratif permettant au Conseil d'apprécier la balance in concreto. Pas de balance, donc pas de justification. Le Conseil suspend l'exécution de la décision d'attribuer le gardiennage du WTC III à H-SECURITE à partir du 1er février 2016. L'exécution immédiate est ordonnée. Les dépens sont réservés — sans constat exprès du non-respect, pourtant implicite, de la première suspension.
Pourquoi c'est important ?
Trois leçons à la fois, toutes opérationnellement pertinentes. Un — un arrêt de suspension est contraignant, non indicatif. 'Continuer comme si de rien n'était' avec le même prestataire après une suspension n'est pas une astuce procédurale ; c'est une nouvelle attribution sans mise en concurrence qui sera à nouveau suspendue — avec un constat cinglant que l'autorité 'sciemment' poursuit l'illégalité. Deux — le pouvoir adjudicateur qui ne dépose pas son dossier administratif comme l'exige l'article 21 des lois sur le Conseil d'État offre la victoire à son adversaire sur un plateau d'argent : le Conseil tient les faits du requérant pour établis. Trois — un argument de 'sécurité' ou de 'continuité du service public' ne pèse dans la balance des intérêts que s'il est concrétisé : nature du risque, nombre de personnes concernées, alternatives, durée. Une affirmation vague 'c'est sensible et urgent' ne suffit pas — surtout pas quand on lance simultanément une procédure négociée régulière, ce qui prouve par définition que l'urgence absolue n'était pas telle.
La leçon
Comme soumissionnaire évincé d'un marché suspendu : ne vous arrêtez pas à l'arrêt de suspension, mais vérifiez activement si le pouvoir adjudicateur s'y conforme effectivement. Le bénéficiaire initial poursuit-il simplement le service après la date de suspension ? C'est, en soi, une nouvelle attribution non mise en concurrence — que vous pouvez à nouveau attaquer en extrême urgence. Dans votre requête, demandez la production de pièces concrètes (bon de commande, contrat de prestation, preuve de paiement) ou demandez au Conseil d'enjoindre à l'État de produire le dossier administratif. Comme pouvoir adjudicateur frappé d'une suspension : ne poursuivez pas tacitement avec le même prestataire. Soit vous prolongez par une procédure d'urgence formelle et annoncée (en motivant pourquoi une procédure négociée sans publicité se justifie), soit vous organisez rapidement une nouvelle procédure avec plusieurs firmes. Et déposez toujours le dossier administratif complet ; le prix à payer pour ne pas le faire est que toutes les affirmations factuelles de l'adversaire sont retenues.
Posez-vous la question
Le Conseil d'État a-t-il suspendu votre attribution et continuez-vous tout de même à recourir au même prestataire ? Test : pour la période postérieure à l'arrêt de suspension, disposez-vous (a) d'une décision formelle d'attribution (tacite mais traçable), (b) d'un fondement légal (quelle exception de l'article 26 de la loi du 15/06/2006 invoquez-vous), et (c) de la preuve d'avoir consulté plusieurs opérateurs 'dans la mesure du possible' ? À défaut d'un de ces trois éléments : votre attribution est à nouveau attaquable — et si vous omettez de déposer le dossier administratif, le Conseil retient les faits du requérant. Si vous voulez invoquer une balance des intérêts : disposez-vous, par écrit, du nombre de personnes concernées, de la durée du nouveau marché, de la nature des risques sécuritaires et des alternatives envisagées ? Une seule affirmation sans chiffres ne tient pas.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →