Une exigence de chiffre d'affaires de cinquante fois la valeur du marché interpelle — mais si un seul motif d'exclusion valide tient, le recours ne passe pas
Le Conseil d'État rejette la demande d'extrême urgence de VR Conteneur contre Intradel : même si l'exigence d'un chiffre d'affaires de 10 millions d'euros pour un marché de 200 000 euros est discutable, la non-sélection repose aussi sur l'absence d'un robot soudeur — exigence qu'Intradel pouvait poser — et l'attributaire ANG pouvait se fonder sur le chiffre d'affaires consolidé de sa filiale polonaise via l'article 74 de l'AR du 15/07/2011.
Que s'est-il passé ?
Le 3 octobre 2016, l'intercommunale liégeoise de traitement des déchets Intradel publie au Bulletin des adjudications une procédure négociée directe avec publicité pour la fabrication et la livraison de conteneurs métalliques ouverts pour ses recyparcs : 32 conteneurs de 30 m³ et 10 conteneurs de 10 m³. Le cahier spécial des charges n° 16/22/INT fixe deux seuils de sélection. Pour la capacité financière et économique (article 67) : chiffre d'affaires global minimum de 10 000 000 euros par an. Pour la capacité technique (article 71) : au moins 3 contrats portant sur la livraison de minimum 30 conteneurs grands volumes au cours des trois dernières années, plus un équipement minimum incluant 'cabine de sablage, cabine de peinture, poste à souder semi-automatique, robot soudeur, cintreuse, découpeuse (longueur minimum 7 m), plieuse (longueur minimum 7 m), cisailleuse, presse, scie à ruban, pont roulant et chariot élévateur'. Intradel se réserve le droit de visiter le site de production avant l'attribution. VR Conteneur dépose une offre de 197 964 euros HTVA. Son chiffre d'affaires global s'élève à 4 527 491 euros sur les trois derniers exercices — environ 22 fois le montant du marché, mais moins de la moitié du seuil de 30 millions d'euros (10 millions × 3 ans). Le 1er décembre 2016, le Comité de direction d'Intradel ne sélectionne pas son offre, pour deux motifs : chiffre d'affaires 'largement en-dessous du seuil' et 'ne possède pas de robot soudeur'. Le marché est attribué à la SA ANG. VR Conteneur introduit une demande d'extrême urgence le 19 décembre 2016 avec quatre moyens. Premier moyen — exigence de chiffre d'affaires disproportionnée. VR Conteneur soutient que l'exigence de 10 millions d'euros par an pour un marché de 200 000 euros représente 50 fois la valeur du marché et empêche toute concurrence réelle. Elle cite C.E. n° 213.343 (5x la valeur du marché encore admissible), la jurisprudence française (Tribunal administratif de Nantes 1995, Cour administrative d'appel Nantes 1999) où 5 à 10 fois la valeur étaient déjà jugés disproportionnés, l'arrêt C-218/11 Edukövizig et Hochtief Solutions de la CJUE (18 octobre 2012) et une proposition de loi de 2015 plafonnant l'exigence à deux fois la valeur estimée du marché. Le Conseil n'examine pas cette branche : même sérieuse, la non-sélection pour absence de robot soudeur suffit à elle seule à porter la décision. Deuxième moyen — le robot soudeur n'est pas indispensable. VR Conteneur soutient qu'elle fabrique des conteneurs manuellement depuis 25 ans et que l'exigence d'un procédé technique spécifique limite la concurrence. Intradel répond : le cahier exige 'soudures en continu, de 5 mm d'épaisseur minimum, en ce compris pour les raidisseurs de fond' — uniformité et niveau de qualité fiablement obtenus uniquement avec un robot soudeur. Le Conseil suit : VR Conteneur est libre de ne pas utiliser de robot, mais Intradel est tout aussi libre — sauf erreur manifeste d'appréciation — d'en exiger un pour des soudures continues uniformes. Aucune erreur manifeste démontrée. Troisième moyen — incompétence du Comité de direction. Selon les statuts d'Intradel, c'est normalement le Conseil d'administration qui décide des attributions. VR Conteneur conteste que la décision relève de la 'gestion courante'. Le Conseil : une décision du Conseil d'administration publiée aux annexes du Moniteur belge du 20 juin 2012 délègue tous les marchés sous le seuil européen au Comité de direction. Le marché de 200 000 euros est largement en dessous du seuil de publicité européenne obligatoire, et le Conseil ne voit pas pourquoi l'attribution d'un tel marché ne relèverait pas de la gestion courante. Non sérieux. Quatrième moyen (nouveau, après consultation du dossier administratif) — l'attributaire ANG ne respecte pas elle-même les exigences. (a) Le chiffre d'affaires d'ANG pour 2013-2014 était de 4 400 983 euros et pour 2014-2015 de 4 815 408 euros — aussi modeste que celui de VR Conteneur. (b) ANG ne posséderait ni plieuse de 7 m, ni cisailleuse, ni robot soudeur, sous-traitant le tout à sa filiale polonaise SA Ligna. Le Conseil : dans sa déclaration sur l'honneur, ANG a fourni trois chiffres d'affaires — son propre chiffre d'affaires conteneurs (environ 4,5 millions d'euros) ET le chiffre d'affaires consolidé du groupe ANG incluant la filiale polonaise détenue à 100 % (10 300 571 euros à 11 867 411 euros par exercice). Sur invitation d'Intradel du 10 novembre 2016 (fondée sur l'article 59,1° de l'AR du 15/07/2011), ANG a déposé le 15 novembre 2016 un engagement de sa filiale de mettre sa capacité à sa disposition — précisément ce qu'autorise l'article 74 de l'AR du 15/07/2011 : 'un candidat ou un soumissionnaire peut, pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités'. Quant à l'équipement : ANG a fait une déclaration sur l'honneur mentionnant explicitement qu'elle disposait d'un 'robot soudeur de type Panasonic TL 2000' et précisant qu'une visite des sites de production pourrait être organisée sur simple demande. Intradel pouvait s'y fier — pas d'erreur manifeste. Non sérieux. Le Conseil conclut : aucun moyen n'est sérieux. Demande d'extrême urgence rejetée. Dépens réservés pour la procédure en annulation. Confidentialité des offres maintenue.
Pourquoi c'est important ?
Trois leçons importantes dans un seul arrêt. (1) Une exigence de chiffre d'affaires de cinquante fois la valeur du marché est en soi susceptible d'une critique de proportionnalité — mais si la non-sélection repose aussi sur un autre motif valide (ici : absence d'un équipement spécifique), la question de proportionnalité devient académique. Pour les soumissionnaires, cela signifie qu'il faut réfuter tous les motifs d'exclusion simultanément, pas seulement le plus faible. (2) Un pouvoir adjudicateur peut exiger un outil de production spécifique — comme un robot soudeur — si les exigences de qualité du cahier (par ex. soudures continues de 5 mm) le justifient objectivement. Le fait qu'un acteur traditionnel puisse produire la même chose manuellement n'est pas une erreur manifeste d'appréciation. (3) Un soumissionnaire dépourvu de chiffre d'affaires ou d'équipement propres peut, en vertu de l'article 74 de l'AR du 15/07/2011 (aujourd'hui art. 78 de l'AR du 18/04/2017), se prévaloir de la capacité de sociétés mère, fille ou sœur — à condition de produire un engagement formel de mise à disposition de capacité. Un chiffre d'affaires consolidé de groupe est accepté, sous réserve que la structure soit transparente et vérifiable.
La leçon
Comme soumissionnaire : ne traitez pas un seul problème mais répondez à tous les motifs d'exclusion en même temps. Une critique forte de proportionnalité sur l'exigence de chiffre d'affaires s'évapore dès que le pouvoir adjudicateur invoque un autre motif valide de non-sélection. Comme pouvoir adjudicateur : justifiez une exigence d'équipement spécifique (un type de soudeuse, une tolérance machine spécifique) par référence à des exigences concrètes de qualité ailleurs dans le cahier (épaisseur des soudures, tolérances d'uniformité). Comme groupe à plusieurs sociétés : utilisez l'article 78 de l'AR du 18/04/2017 (ancien art. 74) pour démontrer une capacité consolidée, et déposez dès l'offre un engagement de mise à disposition de capacité de l'entité auxiliaire.
Posez-vous la question
Suis-je non sélectionné sur plusieurs motifs à la fois ? Alors traitez-les chacun séparément, car un seul motif valide suffit à porter la non-sélection. Le pouvoir adjudicateur fonde-t-il une exigence d'équipement spécifique sur une description de qualité dans le cahier (par ex. soudures continues d'une épaisseur précise) ? Alors une 'technique alternative manuelle' n'est pas un argument complet sans preuve d'un résultat équivalent.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →