Deux motifs d'exclusion ? Un seul maillon faible peut faire tomber toute la décision
Le Conseil d'État suspend l'attribution de travaux de rénovation de douches à RECO+ parce que la Communauté française a exclu VAEL sur la combinaison d'une dette fiscale que le SPF Finances lui-même avait à plusieurs reprises niée, et d'une dette ONSS qui, elle, tenait — mais sans préciser que chacun des motifs suffisait isolément, le maillon faible entraîne toute la décision.
Que s'est-il passé ?
Le 28 octobre 2016, la Communauté française a lancé une adjudication ouverte pour la rénovation de douches collectives vétustes au 'LIÈGE INTERNAT AUTONOME MIXTE' (Rue des Bruyères 150, 4000 Liège). Le 4 décembre 2016, la SPRL VAEL dépose une offre de 213.613,88 € et apparaît le 5 décembre comme la moins-disante. VAEL avait dans son offre signalé que le portail Telemarc/Digiflow du SPF Finances afficherait un résultat négatif, non par dette réelle, mais parce que des dégrèvements administratifs (ISOC, précompte mobilier annulés) n'étaient pas encore comptabilisés. Un receveur du SPF Finances confirme par courriel le 15 décembre 2016 ('les dettes reprises dans Digiflow vont être dégrevées et/ou soldées grâce à des crédits auxquels la SPRL VAEL peut prétendre') et de nouveau en mai 2017 ('cela a faussé les réponses données par ces applications. La situation est régularisée de notre côté depuis avril'). Sur le volet ONSS, la partie adverse reçoit deux attestations contradictoires : l'une du 8 décembre 2016 indiquant qu'au 5 décembre VAEL ne respectait pas strictement le plan d'apurement d'une dette de 28.553,74 €, l'autre du 16 décembre indiquant qu'un jour plus tôt — le 4 décembre — elle le respectait. Le 12 juin 2017, la Communauté française exclut VAEL pour DEUX motifs sans hiérarchie : une dette fiscale supérieure à 3.000 € selon Digiflow, et une dette ONSS sans respect strict du plan d'apurement. Le marché est attribué à RECO+ et le contrat conclu avant que VAEL n'introduise sa requête le 30 juin 2017. La partie adverse oppose d'abord l'irrecevabilité : le contrat est conclu, plus d'intérêt. La VIe chambre a écarté cette exception fermement. L'article 30, alinéa 3, de la loi recours empêche seulement qu'un marché conclu soit déclaré sans effet par une instance de recours — cette compétence appartient au juge judiciaire. La suspension de la décision d'attribution elle-même reste de la compétence du Conseil, même après conclusion du contrat. Une lecture autre rendrait l'accès à l'extrême urgence illusoire pour qui arrive juste après. Sur le fond, pour le motif FISCAL, le Conseil constate une 'erreur de fait manifeste'. Au moment de la décision d'exclusion, la partie adverse avait été informée à plusieurs reprises tant par VAEL que par le SPF Finances lui-même que les données Digiflow étaient incorrectes et qu'il n'existait simplement pas de dette fiscale supérieure à 3.000 €. Le receveur écrivait au présent que VAEL avait droit aux dégrèvements ; seule la comptabilisation tardait. Même si la partie adverse avait voulu écarter ces confirmations du SPF, elle aurait dû le justifier dans sa motivation — ce qu'elle n'a pas fait. Pour le motif ONSS, le moyen de VAEL n'était pas sérieux. Les notes de crédit produites venaient de Partena (secrétariat social), pas de l'ONSS, et dataient du 8 février 2017 — postérieures à la décision. On ne peut reprocher au pouvoir adjudicateur de n'avoir pas tenu compte de pièces qui ne lui ont jamais été soumises. Puis l'articulation : parce que la décision d'exclusion reposait sur DEUX motifs sans que la Communauté française ait clairement indiqué que CHACUN suffisait isolément, et parce que l'article 61 §2 de l'AR Passation prévoit des motifs facultatifs avec marge d'appréciation, le Conseil ne peut pas se substituer à l'autorité pour décider du motif déterminant. Le motif fiscal faible contamine donc l'ensemble. Suspension prononcée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt résume deux leçons que tout bid manager et tout fonctionnaire adjudicataire doit retenir. Un : Telemarc/Digiflow n'est pas parole d'évangile. Quand un soumissionnaire ou un agent du fisc lui-même confirme que les données du portail sont erronées, le pouvoir adjudicateur ne peut s'appuyer aveuglément dessus — il doit soit investiguer, soit motiver pourquoi il s'y fie quand même. Deux : pour les motifs d'exclusion facultatifs (article 61 §2 AR 2011, par analogie articles 67-69 AR 2017), empiler deux motifs ne suffit pas. Si vous voulez les présenter comme alternatifs, dites-le. Sinon, toute la décision sera tirée vers le bas par le plus faible des deux. Pour les soumissionnaires : attaquez d'abord le motif le plus faible, car une seule brèche suffit. Pour les pouvoirs adjudicateurs : écrivez 'chacun de ces motifs justifie indépendamment l'exclusion' si c'est ce que vous pensez.
La leçon
Quand vous excluez un soumissionnaire sur plusieurs motifs facultatifs (article 61 §2 AR 2011, article 69 AR 2017), explicitez dans la motivation que CHAQUE motif justifie à lui seul l'exclusion. Une liste sans cette précision se lit, aux yeux du Conseil, comme une motivation cumulative : un motif illégal compromet l'ensemble. Pour les soumissionnaires : repérez le motif le plus contestable et attaquez-le — si la motivation manque la clause 'chacun suffit isolément', ce maillon faible entraîne le reste.
Posez-vous la question
Quand vous motivez une décision d'exclusion sur plusieurs motifs facultatifs : votre texte dit-il quelque part que 'chacun de ces motifs justifie indépendamment l'exclusion', ou s'agit-il d'une liste sans hiérarchie ? Dans le second cas, un seul motif intenable casse toute la décision.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →