Quand votre cahier des charges demande des 'attestations d'agréation du constructeur', vous ne pouvez pas accepter ensuite une fiche technique du fournisseur lui-même
OTW exigeait dans son cahier des charges pour l'huile des boîtes de vitesses ZF des 'attestations récentes d'agréation', mais a attribué à WOLF OIL qui n'avait joint que sa propre fiche technique — le Conseil d'État suspend avec exécution immédiate : un adjudicateur ne peut assouplir après coup ses propres prescriptions.
Que s'est-il passé ?
En juin 2018, l'Opérateur de Transport de Wallonie (OTW, faîtière des sociétés TEC) a lancé une procédure négociée européenne avec mise en concurrence préalable pour la fourniture exclusive d'huiles aux bus du groupe TEC. Quatre lots, volume total estimé à 750.000 litres sur 4 ans (1er décembre 2018 – 30 novembre 2022). Le lot 2 portait sur l'huile pour les boîtes de vitesses automatiques ZF — environ 60.000 litres. Le cahier spécial des charges stipulait : 'L'huile offerte sera du type TUTELA TRANSMISSION ATF 120' ET 'Il proposera une huile répondant aux exigences du constructeur des boîtes de vitesses ZF et joindra à son offre des attestations récentes d'agréations'. Cinq firmes ont été sélectionnées : BELUB, INGELBEEN-SOETE, TOTAL BELGIUM, WOLF OIL CORPORATION et ZF SERVICES BELGIUM. Toutes ont déposé une offre initiale le 6 septembre, ont reçu une invitation BAFO (Best and Final Offer) le 13 septembre et ont remis leur BAFO le 18 septembre. Le 17 octobre 2018 le conseil d'administration a attribué le lot 2 à WOLF OIL pour €133.093,06 (coût kilométrique sur 4 ans). Classement : WOLF OIL 75/80, BELUB 62,56/80 (€161.845,96), TOTAL 59,32, INGELBEEN-SOETE 48,89 ; ZF SERVICES BELGIUM déclarée irrégulière. BELUB a introduit un référé d'extrême urgence le 2 novembre et a soutenu : WOLF OIL n'avait pas joint d'attestation d'agréation de ZF ; ses produits ne figurent pas sur la liste trimestrielle officielle des lubrifiants autorisés par ZF (TE-ML 14 ou TE-ML 20) ; son offre était donc substantiellement irrégulière et aurait dû être rejetée. OTW s'est défendue avec trois arguments : (1) WOLF OIL avait joint sa propre fiche technique confirmant explicitement la compatibilité avec ZF TE-ML 14C et 20C ; (2) le cahier des charges n'imposait pas cette exigence 'à peine de nullité' ; (3) exiger une agréation du constructeur serait disproportionné — l'obtenir est long et coûteux, et l'agréation dépend d'une démarche active du fournisseur, ce qui exclurait des huiles compatibles sans agréation. OTW a même qualifié la modalité demandée de 'préférentielle', non exclusive. Le Conseil d'État, présidé par Imre Kovalovszky, démonte chaque défense. Le cahier combine deux conditions : huile 'du type TUTELA TRANSMISSION ATF 120' ET répondant aux exigences du constructeur. De cette double condition il découle que 'du type' ne suffit pas — la seconde condition ajoute une exigence autonome. En imposant des 'attestations récentes d'agréation', OTW a fixé elle-même la modalité de preuve. La formulation est dénuée d'ambiguïté et ne paraît pas permettre des modalités alternatives — d'autant que le cahier des charges ne précise pas même quelles exigences du constructeur l'huile doit respecter, raison précise pour laquelle l'attestation est nécessaire. La modalité demandée n'est donc pas 'préférentielle' mais exclusive. Il n'est pas non plus déraisonnable qu'OTW l'ait exigée : la liste officielle ZF est précisément une forme fiable de preuve. WOLF OIL admet n'avoir aucune agréation ZF et ne renvoie qu'à sa propre fiche technique ; ses produits ne figurent pas sur les listes TE-ML 14 ou TE-ML 20. En déclarant l'offre régulière, OTW n'a pas appliqué ses propres prescriptions. La défense de disproportionnalité est dépourvue de pertinence : le cahier ne prévoit pas de modalité alternative, et ni la décision d'attribution ni le rapport d'examen n'expliquent la dérogation. Élément décisif : BELUB a démontré à l'audience, sans contradiction, qu'un produit 'auto-certifié' tel que celui de WOLF OIL a une structure de prix différente de celle d'un produit ayant passé les tests d'agréation — ces derniers étant plus coûteux. En n'exigeant pas l'attestation, OTW a donc accordé un avantage discriminatoire à WOLF OIL au détriment des soumissionnaires (comme BELUB) qui avaient suivi la règle. Le moyen est sérieux. Suspension ordonnée avec exécution immédiate.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt touche au principe le plus fondamental des marchés publics : patere legem quam ipse fecisti — qui fait la loi doit la respecter. Il montre qu'un adjudicateur ne peut, après coup, assouplir ses propres prescriptions en invoquant 'proportionnalité' ou 'promotion de la concurrence'. Pour les adjudicateurs : tout ce que vous écrivez comme modalité de preuve est exclusif sauf si vous autorisez explicitement des alternatives. Vous voulez de la flexibilité ? Écrivez 'une attestation ou tout justificatif équivalent' — n'attendez pas que la procédure soit lancée pour y penser. Pour les soumissionnaires : dans les zones grises, votre meilleure défense est de suivre la modalité stricte et de la signaler dans votre offre. Qui respecte strictement les règles et voit des concurrents les contourner dispose d'un moyen sérieux — surtout si le prix du respect strict est manifestement plus élevé que celui de l'offre déviante. L'argument de discrimination a été décisif ici : WOLF OIL pouvait sous-coter précisément parce qu'elle avait fait l'impasse sur la certification plus coûteuse.
La leçon
Quand un cahier des charges impose une modalité de preuve spécifique ('attestations d'agréation du constructeur', 'certification par un organisme indépendant', 'rapport établi selon la norme X'), traitez-la comme exclusive. Comme adjudicateur en cas de doute : réécrivez le cahier avec des alternatives explicites ('ou tout justificatif équivalent') ; si vous ne le faites pas et acceptez après coup d'autres pièces, vous risquez la suspension. Comme soumissionnaire en cas de doute : fournissez exactement ce qui est demandé — pas de fiche technique alternative, brochure ou auto-déclaration — et surveillez les pièces manquantes chez les concurrents pendant le délai d'attente. L'argument 'le cahier des charges ne sanctionne pas par la nullité' s'avère sans valeur lorsque la modalité de preuve touche une spécification substantielle et que son absence procure un avantage de prix.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges demande des 'attestations récentes de X' ou une 'certification selon Y'. Un soumissionnaire fournit à la place une auto-déclaration ou une brochure. Que dit votre rapport d'examen ? (1) Une constatation motivée que cette alternative est équivalente — fondée sur quelque chose que le cahier permet ? Ou (2) une acceptation implicite sans motif ? Dans le second cas vous risquez une suspension à exécution immédiate, surtout si le soumissionnaire déviant sous-cote ceux qui ont fourni la preuve demandée — cet écart de prix est en soi la preuve d'un avantage discriminatoire.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →