Écrire 'nous pensons que 13 à 16 ETP seraient bien' à un soumissionnaire qui en a 5, ce n'est pas une demande de précision — c'est du coaching
La Région bruxelloise a attribué la concession des taxis de nuit Collecto au nouveau venu Victor Cab, qui ne comptait que 5 ETP à l'ouverture des offres, après que la Région lui ait écrit que 13 à 16 ETP 'seraient un bon objectif' et lui ait suggéré comment y arriver (article 60, stagiaires, étudiants) — le Conseil d'État suspend parce que cela dépasse largement les limites de l'article 48, §3 de la loi concessions.
Que s'est-il passé ?
Depuis 2008, Taxi Radio Bruxellois (TRB) exploite 'Collecto', le service de taxis collectifs de nuit qui complète les transports publics. TRB a obtenu la concession de 5 ans en 2008 puis en 2012. Le 18 mai 2018, la Région bruxelloise a lancé une troisième procédure d'attribution (cahier BMB/DT/2018-019). Le § 21 exigeait notamment que 'le candidat emploie suffisamment de personnel pour gérer les réservations et garantir le service au client' — à prouver via 'une déclaration mentionnant les effectifs moyens annuels en personnel au cours des trois dernières années'. Trois soumissionnaires : TRB, Blue Cabs, et le GOE Victor Cab (Victor Cab SPRL et Ben Thami SPRL — une nouvelle entité). Le 17 juillet 2018, la Région a adressé à Victor Cab une lettre qui deviendra décisive : 'Nous prenons note que vous pouvez mettre à disposition 5 ETP pour le dispatching et que vous comptez augmenter vos effectifs. Nous pensons que 5 ETP ne suffiront pas pour assurer un service qualitatif. Est-il envisageable d'engager dans les prochains mois ? Peut-être avec des aides à l'emploi, des art. 60, des étudiants, stagiaires… Nous pensons qu'il serait bien d'atteindre 13 à 16 ETP'. Victor Cab a répondu pouvoir augmenter — notamment via des art. 60 avec un CPAS. Le 22 février 2019, la Région a attribué la concession à Victor Cab. TRB a obtenu la suspension. Le conseiller d'État faisant fonction David De Roy (VIe chambre) suspend sur deux fondements. Premier : l'article 48, §3 de la loi concessions de 2016 permet aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux candidats de compléter, préciser ou corriger les renseignements et documents qu'ils ont communiqués pour établir qu'ils répondent aux critères de sélection. Ce que la Région a écrit n'était prima facie pas une demande de précision mais 'une invitation à faire évoluer la candidature des intervenantes vers un nombre d'ETP suffisants, ce qui n'était pas le cas au vu de l'offre initiale'. La Région suggérait même les moyens (art. 60-CPAS, stagiaires, étudiants). Cela dépasse largement l'article 48, §3. Deuxième : à l'ouverture, Victor Cab n'avait pas démontré disposer d'effectifs suffisants sur les trois dernières années — ce que le cahier exigeait. Cela viole le § 18.2 du cahier qui fixe la sélection au moment de l'ouverture. Troisième reproche : la motivation se contente d'indiquer qu'au vu des réponses 'il apparaît que Victor Cab et Taxis Bleus répondent également aux critères'. Une clause de style — qui ne suffit pas quand la sélection n'est pas évidente. La balance des intérêts penche aussi côté TRB : la Région a invoqué qu'une suspension imposerait une cinquième prolongation de la concession actuelle, portant la durée à près de 7 ans au lieu de 5. Le Conseil répond sèchement : un tel retard est la conséquence inévitable de tout arrêt de suspension et ne peut suffire à lui seul, sinon la procédure serait neutralisée. Suspension prononcée.
Pourquoi c'est important ?
La frontière entre 'précision' (autorisée) et 'complément/modification' (interdit) est centrale en marchés publics. Cet arrêt donne un exemple net de ce qui N'EST PAS permis : un adjudicateur qui dit littéralement à un soumissionnaire combien d'ETP atteindre et comment (article 60, stagiaires, étudiants). Pour les soumissionnaires : si un adjudicateur vous adresse une 'demande de précision' qui est en fait une instruction de coaching et que vos concurrents ne reçoivent pas pareil traitement, vous avez un solide moyen de suspension. Pour les adjudicateurs, la leçon est plus rude : n'écrivez jamais ce que vous trouveriez 'bien' quand un soumissionnaire est sous le seuil. Demandez seulement s'il peut étayer ce qu'il prétend avoir. Nuance importante sur la règle 'la sélection s'apprécie à l'ouverture' : demander la preuve de ce que le soumissionnaire a déjà est admissible, l'inviter à grandir vers ce qu'il n'a pas encore ne l'est pas.
La leçon
Adjudicateur : relisez vos lettres de précision avant de les envoyer. Si la phrase comporte un volet normatif ('nous pensons que X suffirait', 'il serait bien d'atteindre Y', 'envisagez de travailler avec Z') et que le soumissionnaire était sous le seuil à l'ouverture, vous coachez, vous ne précisez pas. Biffez ces phrases et demandez seulement les pièces. Soumissionnaire classé deuxième : demandez l'accès à la correspondance entre l'adjudicateur et le lauréat. Y trouve-t-on des instructions, remarques normatives ou suggestions sur le personnel, le chiffre d'affaires, la capacité, les références ? Vous tenez un moyen de suspension. Seconde leçon : la sélection s'apprécie à l'ouverture des offres. Celui qui ne satisfait au critère que plus tard n'y satisfait pas juridiquement.
Posez-vous la question
Êtes-vous adjudicateur et avez-vous envoyé une 'lettre de précision' ? Relisez-la. Contient-elle des formules comme 'nous pensons', 'peut-être pourriez-vous', 'envisagez', 'il serait bien', 'nous nous attendons' ? Drapeaux rouges. Êtes-vous un soumissionnaire qui vient de perdre face à un nouveau venu ? Demandez à l'adjudicateur (au besoin via le Conseil d'État après suspension) l'accès à toute la correspondance entre l'ouverture et l'attribution.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →