Le pouvoir adjudicateur qui aurait 'sauvé' Flowbird par une question aurait lui-même méconnu le principe d'égalité
Le Conseil d'État rejette le recours en extrême urgence de Flowbird contre l'attribution à Be-Mobile du marché Business Rules Engine de Parking Brussels : une 'note technique' de cinq pages exigée à peine de nullité ne peut pas être remplacée par un Mémoire technique de 114 pages ou une Vision hélicoptère de 14 pages — et le pouvoir adjudicateur n'aurait justement pas dû interroger Flowbird à ce sujet.
Que s'est-il passé ?
Parking Brussels — la société régionale bruxelloise de stationnement — a lancé un marché public ouvert européen pour la mise en place et la maintenance d'un Business Rules Engine centralisant toutes les règles d'attribution des droits de stationnement. Trois soumissionnaires : le prestataire sortant Flowbird, ACA-IT Solutions et Be-Mobile. Le cahier spécial des charges était sans ambiguïté sur un point : l'article 8.6, cinquième tiret, exigeait à peine de nullité une 'note technique de maximum cinq pages A4' décrivant les points majeurs de l'offre en matière de qualité technique. L'article 15.3 le redoublait : sept documents distincts (vision hélicoptère, description détaillée, captures, planning Gantt, dossier 'accords et procédures', rapport mensuel, plan de résiliation), ET en plus, la note technique de cinq pages. Le 17 décembre 2021, Parking Brussels déclare l'offre de Flowbird nulle pour deux irrégularités. (1) Absence de note technique. Flowbird avait joint un Mémoire technique de 114 pages et une Vision hélicoptère de 14 pages, mais aucun document distinct de cinq pages maximum. (2) Réserve sur la compatibilité Zabbix. Le cahier (article 32.6 + annexe 4) exigeait une compatibilité minimale avec Zabbix. Flowbird écrivait dans son offre qu'une intégration complète exigerait que l'Agence héberge la solution Flowbird complète, ce qui 'n'est pas l'objet du marché et n'est pas souhaité', et qu''en fonction de la complexité un avenant voire un nouveau marché' pourrait être nécessaire. La compatibilité Zabbix restait donc conditionnelle et potentiellement payante — contraire au principe du forfait (art. 9 loi 2016). Be-Mobile remporte le marché. Flowbird saisit le Conseil d'État en extrême urgence le 31 janvier 2022 avec trois moyens. Premier : Be-Mobile ne satisferait pas au critère de sélection 13.1 (trois références BRE) et la motivation serait insuffisante. Deuxième : Zabbix favoriserait Be-Mobile et les réponses au forum auraient laissé entendre que les modalités pouvaient encore être discutées. Troisième : Parking Brussels aurait dû interroger Flowbird avant de l'écarter — la pièce 7 (un 'exemple de résumé en cinq pages des pages 4-9 de la Vision hélicoptère') montrait que la note était parfaitement possible. Le conseiller David De Roy rejette les trois. Sur le premier : Be-Mobile a produit cinq références au lieu de trois, avec attestations de bonne exécution ; le Conseil ne se substitue pas au pouvoir adjudicateur sauf erreur manifeste d'appréciation, non invoquée. Une motivation succincte suffit quand la sélection ne pose pas de question particulière. Sur le troisième — le passage le plus marquant — le Conseil rappelle que la note technique était expressément distincte des autres documents. Flowbird reconnaît implicitement l'absence en produisant la pièce 7. Puis vient le passage clé : 'Si la partie adverse avait interrogé la requérante, elle aurait nécessairement méconnu les prescriptions des documents du marché, ainsi que le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires.' Un pouvoir adjudicateur ne peut donc pas 'aider' en demandant 'où est le document ?' lorsque l'absence est sanctionnée par la nullité — la question serait elle-même illégale. Sur le deuxième moyen : le premier motif d'exclusion étant autonome et non valablement attaqué, Flowbird n'a plus intérêt au deuxième moyen. Résultat : rejet, Flowbird paie 200 € de droit de rôle, 22 € de contribution et 700 € d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Les bid managers des prestataires sortants partagent souvent une intuition désagréable : 'nous avons tout fourni, et plus que demandé, et nous sommes écartés sur une formalité.' Cet arrêt explique avec précision pourquoi 'plus' n'est pas 'mieux' lorsqu'un document est exigé à peine de nullité. Le cahier exigeait sept documents PLUS une note technique de cinq pages distincte. Flowbird a envoyé 114 pages et 14 pages, espérant que cela suffisait. Ce n'était pas le cas. Le pouvoir adjudicateur voulait, via la note technique, identifier rapidement ce que chaque soumissionnaire considère comme les points majeurs — c'est un document fonctionnel, pas du remplissage. La deuxième leçon, contre-intuitive, est que Parking Brussels n'AVAIT PAS LE DROIT de donner une seconde chance à Flowbird. Une question de clarification sur un document manquant 'à peine de nullité' aurait violé le principe d'égalité de traitement. Les autres soumissionnaires ont produit le document ; Flowbird ne peut pas désormais soutenir que le contenu se trouve 'caché' aux pages 4-9 de sa Vision hélicoptère. Ce n'est pas une 'sévérité', c'est structurel : la règle protège ici non pas le pouvoir adjudicateur mais les autres soumissionnaires contre une inégalité. Enfin : en cas de motifs d'exclusion multiples, il faut tous les renverser. Flowbird en a deux. Même si le deuxième (Zabbix) avait été déclaré sérieux, le premier seul aurait suffi à sceller le sort du recours.
La leçon
Si un document est exigé à peine de nullité COMME PIÈCE DISTINCTE, livrez-le comme pièce distincte — même si tout son contenu se trouve déjà dans un document plus large. Et ne comptez pas sur le pouvoir adjudicateur pour vous demander 'où est-il ?' : si vous avez raison, cette question violerait elle-même le principe d'égalité. Espérer un sauvetage revient à espérer un acte illégal.
Posez-vous la question
Le cahier exige à peine de nullité un document de X pages sur le thème Y, et vous avez un document plus long couvrant le même contenu : extrayez ces X pages dans un fichier séparé, nommé exactement comme le cahier le nomme. Doute ? Regardez les noms de vos fichiers de soumission — si aucun ne porte littéralement le titre que le cahier emploie, vous êtes en zone à risque.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →