Mag een aanbesteder een onaanvaardbare onderaannemer laten vervangen, of moet hij dat? De Raad van State legt de vraag bij het HJEU
De Raad van State heropent het debat in het annulatieberoep tegen de gunning van een Gentse restauratieopdracht en stelt twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over of een aanbestedende overheid verplicht is dan wel slechts de mogelijkheid heeft om een inschrijver te laten vervangen wiens onderaannemer niet aan de selectiecriteria voldoet.
Wat gebeurde er?
De stad Gent schrijft eind 2018 een overheidsopdracht uit voor de restauratie van twee beschermde gashouders aan de Gasmeterlaan en Tondelierlaan. Het gaat om gespecialiseerde werken in erkenningscategorie D24 (Restauratie van monumenten), klasse 7, met een raming van 4.265.221,01 euro excl. btw — net onder de Europese drempelwaarde van 5.548.000 euro. De plaatsingswijze is een openbare procedure met als enig gunningscriterium de laagste prijs. Het bestek vereist onder meer dat voor de techniek 'klinknagelen' minstens één referentie van minimaal 100.000 euro wordt voorgelegd; als een inschrijver daarvoor een onderaannemer inschakelt, moeten er drie alternatieve onderaannemers worden opgegeven die elk aan dezelfde selectie-eisen voldoen. Vier inschrijvers dienen een offerte in. NV Monument Vandekerckhove draagt drie onderaannemers voor de klinknageltechniek voor en doet dus expliciet beroep op hun draagkracht. Na opening van de offertes vraagt de stad bij brieven van 23 april en 20 mei 2019 bijkomende documenten en toelichting over de technische bekwaamheid van die onderaannemers. Vandekerckhove antwoordt telkens. In het gunningsverslag van 26 juni 2019 stelt het bestuur vast dat slechts één van de drie voorgestelde onderaannemers aan de selectie-eisen voldoet — bij de twee anderen ontbreken diploma's en zijn de referenties ontoereikend. Op 10 juli 2019 beslist het college dat Vandekerckhove daardoor zelf niet wordt geselecteerd; de opdracht gaat naar TM Denys – Aelterman. Vandekerckhove vordert op 21 augustus 2019 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Bij arrest nr. 245.425 van 12 september 2019 wordt die schorsing verworpen: het uitgangspunt dat een inschrijver onvoorwaardelijk de kans moet krijgen om een onderaannemer te vervangen, mag prima facie niet worden bijgevallen. In de annulatieprocedure die volgt, formuleert Vandekerckhove het middel echter scherper en met expliciete erkenning van de gelijkheids- en transparantieconsequenties. De kern blijft dezelfde: artikel 73, §1, tweede lid van het KB plaatsing 2017 — de woordelijke omzetting van artikel 63, lid 1, tweede alinea van richtlijn 2014/24/EU — bepaalt dat de aanbestedende overheid 'eist' dat een ongeschikte onderaannemer wordt vervangen, op straffe van niet-selectie. Vandekerckhove leest daar een verplichting in voor het bestuur om actief om vervanging te vragen, behoudens uitzonderingen. De stad Gent en de tussenkomende partijen lezen er een mogelijkheid in, met beoordelingsmarge — een verplichting tot vervanging zou volgens hen het gelijkheidsbeginsel in gevaar brengen, omdat de inschrijver dan een onregelmatige offerte na opening kan rechtzetten. De Raad van State stelt vast dat hierover nog geen Europese rechtspraak bestaat: het arrest Casertana Costruzioni (HJEU 14 september 2017, C-223/16) ging nog over de oude richtlijn 2004/18/EG, en bij het Hof zijn weliswaar al twee andere prejudiciële vragen over artikel 63 aanhangig (C-210/20 en C-642/20), maar die zijn nog niet beslecht. Hoewel de opdracht onder de Europese drempel zit, geldt de Dzodzi-doctrine: omdat het Belgische recht artikel 63 rechtstreeks en onvoorwaardelijk overneemt, is uitlegging door het Hof toch nodig om eenvormige toepassing te verzekeren. Eerste auditeur Frederic Eggermont geeft een eensluidend advies. De twaalfde kamer (Verbiest, Bovin, Barra) heropent het debat en formuleert twee vragen: (1) verplicht artikel 63 de aanbestedende dienst tot vervanging vragen, of geeft het hem enkel een mogelijkheid? (2) Zijn er omstandigheden — gelet op gelijkheid, non-discriminatie, transparantie, en het verloop van de procedure — waarin de aanbestedende dienst geen vervanging meer mag of moet eisen? De Raad neigt zelf naar de tweede lezing: een mogelijkheid, geen verplichting, met respect voor de algemene beginselen. Maar de finale knoop wordt aan het Hof van Justitie overgelaten.
Waarom doet dit ertoe?
Voor een bid manager in werken — vooral in nichemarkten zoals restauratie, monumentenzorg, gespecialiseerde technieken of klasse 7-opdrachten — staat of valt een dossier vaak met de selectie van onderaannemers. Wie een opdracht onder de Europese drempel uitvoert in België werkt onder hetzelfde regime als wie er een uitvoert die er net boven zit, want het KB plaatsing 2017 maakt geen onderscheid. De vraag of het bestuur uw onaanvaardbare onderaannemer 'mag laten vervangen' of 'moet laten vervangen' is dus geen academische kwestie: ze bepaalt of u na een ongunstig nazichtsverslag een tweede kans krijgt of dat u meteen wordt afgevoerd. Tot het Hof van Justitie zich uitspreekt, is het juridisch onveilig om de vervangingskans als een verworven recht te beschouwen. Voor aanbestedende overheden draait de spanning rond een ander principe: tussen handhaving van het gelijkheidsbeginsel (geen post-opening regularisatie van een offerte die van bij de indiening niet voldeed) en respect voor de tweedekansregel (ondernemers moeten kunnen rekenen op derde entiteiten). De richting waarin het Hof beslist, raakt vrijwel elke werkenaanbesteding waar onderaannemers de selectie dragen.
De les
Als inschrijver in een werkenopdracht waarbij u een beroep doet op de draagkracht van onderaannemers: vertrouw nooit op een 'recht op vervanging' bij een tegenvallend nazichtsverslag. Zorg dat élke voorgedragen onderaannemer van bij de indiening volledig voldoet aan álle selectie-eisen — referenties op het juiste bedrag, diploma's, getuigschriften van goede uitvoering, processen-verbaal van oplevering. Dien bovendien meer dan het minimum aantal voorgeschreven onderaannemers in als het bestek dat toelaat, zodat een onverwacht uitvallen van één onderaannemer u niet kelderen kan. Als aanbestedende overheid: tot er een Europees arrest is, motiveer expliciet of u de vervanging vraagt of niet — en waarom — en doe dat in het gunningsverslag, niet pas in een latere procedure.
Te onthouden
- Artikel 73, §1, tweede lid KB plaatsing 2017 is de woordelijke omzetting van artikel 63, lid 1, tweede alinea richtlijn 2014/24/EU — voor opdrachten boven én onder de Europese drempel geldt dezelfde regel
- Het is op Europees niveau nog onbeslecht of de aanbestedende overheid verplicht is om een ongeschikte onderaannemer te laten vervangen, dan wel of het slechts een mogelijkheid is
- De Raad van State neigt naar de interpretatie 'mogelijkheid met beoordelingsmarge', niet 'onvoorwaardelijke verplichting'
- De HJEU-rechtspraak Casertana Costruzioni (C-223/16) ging over de oude richtlijn 2004/18 en is volgens de Raad niet onverkort overdraagbaar
- Bij beroep op draagkracht van derden moet élke voorgedragen entiteit zelfstandig aan de selectiecriteria voldoen — onvolledige onderaannemers vormen een directe niet-selectiegrond
Waarop letten
- Bestekken in erkenningscategorie D24 (restauratie monumenten) of vergelijkbare nichetechnieken die per gespecialiseerd onderdeel meerdere onderaannemers met eigen selectie-eisen vragen
- Een inhoudelijke 'vraag om bijkomende documenten' van het bestuur die in feite een test is van de selectie-fitness — antwoorden tellen mee, maar herstellen kan niet altijd
- Een gunningsverslag dat een inschrijver afvoert wegens onderaannemer-falen, zonder voorafgaand verzoek tot vervanging: motiveer of vecht aan dat ontbreken aan
- Hangende prejudiciële vragen op artikel 63 richtlijn 2014/24/EU (zaken C-210/20, C-642/20 en de huidige verwijzing) — uitspraken hierover kunnen lopende dossiers raken
Stel jezelf de vraag
U dient een offerte in voor een werkenopdracht en doet beroep op de draagkracht van drie onderaannemers voor een gespecialiseerde techniek. Kunt u voor élke onderaannemer aantonen dat er minstens één referentie is op het door het bestek geëiste bedrag, met de bijhorende processen-verbaal van oplevering en getuigschriften van goede uitvoering, plus de gevraagde diploma's en kwalificaties? Zo niet — en u rekent erop dat de aanbesteder u zal vragen om te vervangen — dan loopt uw dossier een serieus risico op niet-selectie zonder vervangingskans.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →