Le pouvoir adjudicateur peut-il faire remplacer un sous-traitant inapte — ou doit-il l'imposer ? Le Conseil d'État interroge la CJUE
Le Conseil d'État rouvre les débats dans le recours en annulation contre l'attribution d'un marché de restauration gantois et adresse deux questions préjudicielles à la Cour de justice sur le point de savoir si un pouvoir adjudicateur est obligé, ou simplement autorisé, à exiger d'un soumissionnaire qu'il remplace un sous-traitant ne satisfaisant pas aux critères de sélection.
Que s'est-il passé ?
Fin 2018, la ville de Gand lance un marché public de travaux pour la restauration de deux gazomètres classés à la Gasmeterlaan/Tondelierlaan. Il s'agit de travaux spécialisés en catégorie d'agréation D24 (restauration de monuments), classe 7, pour un montant estimé de 4.265.221,01 EUR HTVA — juste sous le seuil européen de 5.548.000 EUR. Procédure ouverte, prix le plus bas comme unique critère d'attribution. Le cahier des charges exige, pour la technique du rivetage, au moins une référence d'un montant minimum de 100.000 EUR ; si le soumissionnaire fait appel à un sous-traitant, trois sous-traitants alternatifs doivent être proposés, chacun satisfaisant aux mêmes exigences de sélection. Quatre offres sont déposées. La SA Monument Vandekerckhove désigne trois sous-traitants pour le rivetage et fait donc expressément appel à leur capacité. Après ouverture des offres, la ville sollicite, par courriers des 23 avril et 20 mai 2019, des documents et clarifications complémentaires sur la capacité technique de ces sous-traitants. Vandekerckhove répond à chaque fois. Dans le rapport d'attribution du 26 juin 2019, la ville constate qu'un seul des trois sous-traitants proposés satisfait aux exigences — chez les deux autres, des diplômes manquent et les références sont insuffisantes. Le 10 juillet 2019, le collège décide que Vandekerckhove n'est dès lors pas sélectionné ; le marché est attribué à l'AM Denys – Aelterman. Vandekerckhove introduit le 21 août 2019 une demande de suspension d'extrême urgence. Par l'arrêt n° 245.425 du 12 septembre 2019, cette suspension est rejetée : le postulat selon lequel un soumissionnaire doit inconditionnellement pouvoir remplacer un sous-traitant ne peut, prima facie, être suivi. Au stade de l'annulation, Vandekerckhove formule toutefois le moyen plus rigoureusement et reconnaît expressément les conséquences en termes d'égalité et de transparence. Le cœur reste le même : l'article 73, §1er, deuxième alinéa de l'AR du 18 avril 2017 — transposition littérale de l'article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa de la directive 2014/24/UE — prévoit que le pouvoir adjudicateur 'exige' le remplacement d'un sous-traitant inapte, sous peine de non-sélection. Vandekerckhove y voit une obligation pour l'administration de demander activement le remplacement, sauf exception. La ville de Gand et les parties intervenantes y lisent une simple faculté avec marge d'appréciation — une obligation de remplacement compromettrait, selon eux, l'égalité de traitement, puisqu'elle permettrait au soumissionnaire de régulariser après ouverture une offre non conforme dès le départ. Le Conseil d'État relève qu'aucune jurisprudence européenne ne tranche encore la question : l'arrêt Casertana Costruzioni (CJUE 14 septembre 2017, C-223/16) portait encore sur l'ancienne directive 2004/18, et deux autres renvois préjudiciels sur l'article 63 sont pendants (C-210/20 et C-642/20) sans avoir été tranchés. Bien que le marché se situe sous le seuil européen, la doctrine Dzodzi s'applique : le droit belge transposant l'article 63 directement et inconditionnellement, la Cour doit néanmoins interpréter la disposition pour assurer une application uniforme. Le premier auditeur Frederic Eggermont rend un avis conforme. La douzième chambre (Verbiest, Bovin, Barra) rouvre les débats et formule deux questions : (1) l'article 63 oblige-t-il le pouvoir adjudicateur à demander le remplacement, ou lui en donne-t-il seulement la possibilité ? (2) existe-t-il des circonstances — au regard des principes d'égalité, de non-discrimination, de transparence, et selon le déroulement de la procédure — dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ne doit plus, voire ne peut plus exiger le remplacement ? Le Conseil penche lui-même pour la seconde lecture : une faculté, non une obligation, sous réserve des principes généraux. Le nœud final est toutefois laissé à la Cour de justice.
Pourquoi c'est important ?
Pour un bid manager en travaux — surtout dans les niches comme la restauration, le patrimoine, les techniques spécialisées ou les marchés de classe 7 — un dossier se joue souvent sur la sélection des sous-traitants. Qui exécute en Belgique un marché sous le seuil européen est soumis au même régime que celui qui en exécute un au-dessus, l'AR plaatsing 2017 ne faisant aucune distinction. La question de savoir si l'administration 'peut' ou 'doit' permettre le remplacement de votre sous-traitant inapte n'est donc pas académique : elle détermine si vous bénéficiez d'une seconde chance après un rapport d'examen défavorable, ou si vous êtes éliminé d'emblée. Tant que la Cour de justice ne s'est pas prononcée, considérer le droit au remplacement comme acquis est juridiquement risqué. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la tension s'organise autour d'un autre axe : entre la sauvegarde de l'égalité de traitement (pas de régularisation post-ouverture d'une offre non conforme dès l'origine) et le respect de la règle de la seconde chance (les opérateurs doivent pouvoir s'appuyer sur des tiers). La direction prise par la Cour touchera quasiment chaque marché de travaux où la sélection repose sur des sous-traitants.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire dans un marché de travaux et faites appel à la capacité de sous-traitants : ne comptez jamais sur un 'droit au remplacement' après un rapport d'examen défavorable. Veillez à ce que chaque sous-traitant proposé satisfasse pleinement à toutes les exigences de sélection dès la remise — références au bon montant, diplômes, certificats de bonne exécution, procès-verbaux de réception. Lorsque le cahier des charges le permet, proposez plus que le minimum requis, afin qu'une défaillance imprévue d'un sous-traitant ne coule pas votre dossier. Comme pouvoir adjudicateur : tant qu'il n'y a pas d'arrêt européen, motivez expressément dans le rapport d'attribution si vous demandez ou non le remplacement — et pourquoi.
Posez-vous la question
Vous déposez une offre pour un marché de travaux et faites appel à la capacité de trois sous-traitants pour une technique spécialisée. Pouvez-vous, pour chacun, démontrer au moins une référence au montant exigé par le cahier des charges, avec les procès-verbaux de réception et les certificats de bonne exécution correspondants, plus les diplômes et qualifications requis ? Si non — et vous comptez sur le pouvoir adjudicateur pour vous demander de remplacer — votre dossier court un risque sérieux de non-sélection sans possibilité de remédier.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →