Een prijs van 25% onder het gemiddelde overleeft — én de winnaar mag nadien nog 100.000 euro bijvragen na het verstrijken van de verbintenistermijn
De Raad van State verwerpt een UDN tegen de gunning van het Brugse kunstgrasveld aan Lesuco: een totaalprijs die 25% onder het gemiddelde ligt mag verantwoord worden met 'marktleiderschap, omzet en vakkennis', en wanneer de verbintenistermijn verstrijkt mag de winnaar prijsverhogingen wegens marktomstandigheden vragen zonder dat de andere inschrijvers de kans krijgen hun offerte te herzien.
Wat gebeurde er?
De stad Brugge schrijft eind 2021 een openbare procedure uit voor de heraanleg van het kunstgrasveld van de jeugdvoetbalvereniging in Sint-Andries. Enig gunningscriterium: prijs. Vijf ondernemingen dienen een offerte in. Op 28 april 2022 vraagt de stad aan vier inschrijvers, waaronder Lesuco en Sportinfrabouw, een prijsverantwoording. Bij Lesuco gaat het om vijf eenheidsprijzen die fors afwijken van het gemiddelde: post 16 (uitgraving) -28,76%, post 42 (cementbetonverharding) -40,08%, post 52 (kalksteenslag fundering) -28,58%, post 53 (toplaag natuursteenslag) -18,27%, en post 54 (kunstgras op shockpad + kurkinfill) -16,26%. Vier offertes worden regelmatig bevonden. De rangschikking (incl. btw, nagerekend): Lesuco 491.443,16 euro, Sportinfrabouw 615.858,54 euro, derde inschrijver 662.693,83 euro, vierde 688.480,27 euro. Lesuco's totaalprijs wijkt 25,05% af van het gemiddelde. Op 13 juni 2022 gunt het college aan Lesuco. Sportinfrabouw stapt op 6 juli 2022 naar de Raad van State in UDN. De stad trekt op 12 juli 2022 haar gunning in; bij arrest 254.287 van 19 juli 2022 verklaart de Raad de eerste vordering zonder voorwerp. Vervolgens stelt de stad nog twee bijkomende vragen tot prijsverantwoording aan Lesuco (19 juli en 13 september 2022), waarop Lesuco antwoordt met onder meer offertes van leveranciers en onderaannemers, een uitleg over algemene kosten en winstmarge, en een algemene motivatie 'we zijn marktleider'. Maar dan loopt het mis. De verbintenistermijn van Lesuco's offerte verstrijkt op 2 oktober 2022. Op 28 oktober 2022 vraagt de stad — overeenkomstig artikel 89 KB plaatsing 2017 — aan Lesuco of ze haar offerte tot 1 september 2023 wil handhaven. Op 16 november 2022 antwoordt Lesuco: ja, maar niet aan dezelfde prijzen. Wegens 'uitzonderlijke omstandigheden op de bouwmaterialen- en energiemarkt' (sterke stijgingen van olie-, bitumen- en gasprijzen) kan ze haar oorspronkelijke prijzen niet meer handhaven. Voor vijf posten biedt ze nieuwe, verhoogde prijzen aan. De totaalprijs stijgt met meer dan 100.000 euro tot 593.559,72 euro — dat is een prijsverhoging van 20,78%. Belangrijk: zelfs met deze verhoging blijft Lesuco de laagste, want 593.559,72 < 615.858,54 (Sportinfrabouw). In een nieuw verslag van nazicht van 23 december 2022 aanvaardt de stad zowel de prijsverantwoordingen als de prijsverhoging. Op 20 februari 2023 wordt opnieuw aan Lesuco gegund. Sportinfrabouw stapt op 8 maart 2023 naar de Raad van State met een tweede UDN. Twee middelen. Eerste middel — de prijsverantwoording. Sportinfrabouw vindt de aanvaarding ondeugdelijk gemotiveerd. De argumenten van Lesuco (marktleider, hoge omzet, eigen vermogen, ervaring, vakkennis) zijn volgens haar 'nietszeggend' en niet onderscheidend: 'Al de inschrijvers, zeker verzoekende partij, hebben een uitgebreide ervaring (...) en kunnen aanspraak maken op zeer concurrentiële prijzen.' Hoe een hoog eigen vermogen tot een lagere prijs kan leiden, wordt nergens uitgelegd. Concreet bekritiseert ze drie posten: post 16 (de uitgraving zou volgens het Standaardbestek 250 maar 20cm 'zuivere teelaarde' kunnen zijn, niet 55cm zoals Lesuco aanneemt — de rest moet tegen meerkost afgevoerd worden), post 52 en 53 (het is 'ongeloofwaardig' dat Lesuco voorraden van hoogwaardige steenslag heeft liggen, en het terrein in een woonwijk is slecht toegankelijk voor vrachtwagens — een 'tussendepot' van 2-3 euro per ton zou nodig zijn). De Raad van State verwerpt deze kritiek. Bij prijsverantwoording (art. 36 KB plaatsing 2017) heeft de aanbesteder een beoordelingsruimte; de Raad toetst marginaal of de motieven voldoende veruitwendigd, in feite en in rechte draagkrachtig zijn, na zorgvuldig onderzoek tot stand gekomen, en binnen de beoordelingsruimte. De motivering moet in haar geheel afdoende zijn, niet per geïsoleerd onderdeel. Niet-cijfermatige gegevens kunnen volstaan, mits voldoende concreet. Marktleiderschap en hoge omzet zijn op het eerste gezicht aanvaardbare verklaringen voor scherpe prijzen bij leveranciers. De vaststelling dat Lesuco werkt met onderaannemers waarmee de stad zelf 'goede ervaringen' heeft, kan deze prijzen als realistisch laten beschouwen. Ervaring met grote infrastructuurwerken kan een kostenbesparende werfopvolging staven. En de vijf bevraagde posten vertegenwoordigen samen 68% van de aanbesteding: aanvaarding van die eenheidsprijzen ondersteunt mee de aanvaarding van de totaalprijs. Voor post 16: bij het bestek zit een milieutechnisch verslag van een erkend bodemsaneringsdeskundige van 8 oktober 2021 dat aan de afgegraven grond, 'vanaf de toplaag tot de maximale afgravingsdiepte', code 211 toekent (vrij gebruik). Een fysische scheiding is niet vereist. De volledige hoeveelheid van 3.404 m³ kan in één beweging worden uitgegraven en afgevoerd. Sportinfrabouw's beroep op het Standaardbestek 250 valt weg tegen dit specifieke verslag. Voor posten 52 en 53: de 'zelf begrote waarde' die Sportinfrabouw aanvoert, weegt niet op tegen de concrete cijfers in Lesuco's leveranciersoffertes. Voor de toegankelijkheid van het terrein: de stad legt uit dat vrachtwagens achterwaarts op het terrein kunnen rijden en lossen, waarna een kleine graafmachine de steenslag verspreidt. Geen tussendepot nodig. De bestreden beslissing rust op draagkrachtige motieven. Het eerste middel is niet ernstig. Tweede middel — artikel 89 KB plaatsing 2017. Sportinfrabouw voert drie verwijten aan. Eén: de stad mocht Lesuco's prijsverhoging niet aanvaarden, want 'pandemie en grondstoffenproblemen' zijn na vier jaar geen onvoorziene omstandigheden meer. Twee: de stad had ook andere inschrijvers de kans moeten geven hun offerte te herzien, gelet op het grote prijsverschil van 25%. Drie: het bestek voorziet zelf in een prijsherzieningsformule die de stijgingen ondervangt. De Raad van State herinnert aan de tekst van artikel 89, derde en vierde lid. Het derde lid laat een wijziging toe als 'de inschrijver de wijziging verantwoordt op grond van omstandigheden die zich na de limietdatum en het limietuur voor de indiening van de offertes hebben voorgedaan en de aldus gewijzigde offerte de economisch meest voordelige blijft'. Cruciaal: de bepaling spreekt NIET van 'onvoorziene' omstandigheden, enkel van post-limietdatum-omstandigheden. Lesuco voegt geactualiseerde offertes van haar onderaannemers toe waaruit prijsstijgingen tussen voorjaar 2022 en najaar 2022 blijken. Die wijziging valt onder het derde lid. Het vierde lid bepaalt wanneer de andere inschrijvers gecontacteerd worden — namelijk als 'de inschrijver in kwestie niet instemt met het behoud van zijn offerte of de gevraagde wijziging niet gerechtvaardigd blijkt of de gewijzigde offerte niet de economisch meest voordelige blijft'. Geen van die drie hypothesen doet zich hier voor. De stad mocht dus enkel Lesuco contacteren. Sportinfrabouw bepleit een ruimer toepassingsgebied op grond van het gelijkheidsbeginsel en de eerlijke mededinging, maar legt niet uit waarom die beginselen hier dwingen tot uitbreiding. De Raad ziet het ook niet: 'De oorspronkelijke offertes zijn met elkaar vergeleken, en die vergelijking heeft geleid tot een rangschikking van de inschrijvers. Het is bij die beoordeling van de offertes dat het beginsel van de eerlijke mededinging en het gelijkheidsbeginsel nageleefd moeten worden. Eenmaal de rangschikking is vastgesteld, lijkt niets zich ertegen te verzetten dat de gevolgen van het verstrijken van de verbintenistermijn een zaak zijn tussen de aanbestedende overheid en, in beginsel, de eerst gerangschikte inschrijver.' Het tweede middel is niet ernstig. Vordering verworpen. Sportinfrabouw veroordeeld in 200 euro rolrecht, 24 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding aan de stad Brugge.
Waarom doet dit ertoe?
Twee verschillende lessen in één arrest. Voor wie als concurrent een gunning aanvecht omdat de winnaar abnormaal lage prijzen aanbiedt: 'het is ongeloofwaardig' is geen middel. De Raad van State weegt concrete cijfers (offertes van leveranciers, technische fiches, milieuverslagen) zwaarder dan jouw zelf-geschatte ramingen. En niet-cijfermatige verantwoordingen — marktleiderschap, omzet, eigen vermogen, ervaring, betrouwbare leveranciers waarmee de aanbesteder zelf goede ervaringen heeft — kunnen volstaan, ook bij een prijs van 25% onder het gemiddelde. Voor wie ondervindt dat de winnaar na het verstrijken van de verbintenistermijn nog flink mag bijvragen: dat staat in artikel 89 KB plaatsing 2017, en de wettekst spreekt van 'omstandigheden die zich na de limietdatum hebben voorgedaan' — niet van 'onvoorziene' omstandigheden. Marktturbulentie in 2022 (bouwmaterialen- en energiecrisis) volstaat als rechtvaardiging. En als de gewijzigde offerte de economisch meest voordelige blijft, krijgen de andere inschrijvers GEEN kans om hun offertes ook te herzien. Het verstrijken van de verbintenistermijn is een tweezijdig dossier: aanbesteder versus winnaar.
De les
Voor je een gunning aanvecht op basis van abnormaal lijkende prijzen: bouw je middel rond concrete tegen-cijfers, niet rond 'ongeloofwaardigheidsargumenten'. Een aanbestedende overheid mag niet-cijfermatige toelichtingen aanvaarden als die concreet aan de inschrijver toe te schrijven zijn. Wat 'algemene' verklaringen lijken (marktleider, hoge omzet, ervaring) kan een prijs van 25% onder gemiddelde rechtvaardigen, zeker als die elementen verifieerbaar zijn (omzetcijfers, eigen vermogen, eerdere uitgevoerde projecten bij dezelfde aanbesteder). Voor situaties met aflopende verbintenistermijnen: artikel 89 KB plaatsing 2017 staat een prijsverhoging van de eerst gerangschikte inschrijver toe — zelfs met meer dan 100.000 euro — zolang (a) de verhoging is verantwoord door post-limietdatum-omstandigheden ('onvoorzienbaar' is geen vereiste!), en (b) de gewijzigde offerte de economisch meest voordelige blijft. Andere inschrijvers krijgen géén automatische kans om hun offerte te herzien, ook niet bij grote prijsverschillen tussen rangen.
Te onthouden
- Bij prijsverantwoording (art. 36 KB plaatsing 2017) heeft de aanbestedende overheid een beoordelingsruimte; de Raad van State toetst marginaal — niet of een andere conclusie had gekund, wel of de motivering draagkrachtig is
- Niet-cijfermatige verantwoordingen (marktleiderschap, omzet, eigen vermogen, ervaring, betrouwbare leveranciers) kunnen volstaan voor een prijs van 25% onder het gemiddelde, mits ze concreet aan de inschrijver toe te schrijven zijn
- Bij beoordeling van de totaalprijs mag de aanbestedende overheid steunen op de aanvaarding van eenheidsprijzen — als die samen 68% van de opdrachtwaarde dekken, dragen ze automatisch de totaalprijs mee
- Wie de prijsverantwoording aanvecht, kan niet volstaan met 'het is ongeloofwaardig' of zelf-begrote ramingen — concrete cijfers van de inschrijver (leveranciersoffertes, technische fiches) wegen zwaarder
- Artikel 89 KB plaatsing 2017 spreekt van 'omstandigheden die zich na de limietdatum hebben voorgedaan', NIET van 'onvoorziene' omstandigheden — een prijsverhoging wegens marktstijgingen in 2022 is gerechtvaardigd, ondanks de aanwezigheid van een prijsherzieningsformule in het bestek
- Andere inschrijvers worden bij verstrijken verbintenistermijn ENKEL gecontacteerd als (a) de eerst gerangschikte niet instemt met behoud, (b) zijn wijziging niet gerechtvaardigd is, of (c) de gewijzigde offerte niet meer de economisch meest voordelige is — gelijkheidsbeginsel breidt deze gevallen niet uit
Waarop letten
- Eenzijdig kritiek op één post in een prijsverantwoording terwijl de motivering 'in haar geheel' moet worden beoordeeld — hoe meer specifieke posten je aanvecht, hoe sterker je middel
- Beweren dat omstandigheden 'niet onvoorzien' zijn als verweer tegen prijsverhogingen onder art. 89 KB plaatsing — die kwalificatie staat niet in de wet, dus dit middel is op het eerste gezicht niet ernstig
- Een 'tussendepot' of andere uitvoeringsmoeilijkheid claimen zonder bewijs dat het ter plaatse écht onmogelijk is om vrachtwagens te lossen — de aanbesteder mag tegen-feiten aanvoeren in haar nota
- Een prijsherzieningsformule in het bestek sluit prijswijzigingen onder art. 89 niet automatisch uit — die formule is voor de uitvoering, art. 89 voor het verstrijken van de verbintenistermijn vóór sluiting
Stel jezelf de vraag
Vraag jezelf af of je middel tegen een 'abnormale prijs' van een concurrent meer is dan een vermoeden. Heb je een specifiek bestekonderdeel waarvan je kan aantonen dat de cijfers van de winnaar feitelijk onjuist zijn? Heb je toegang tot een onafhankelijk technisch verslag (zoals een milieutechnisch verslag of materiaalcertificering) dat de aannames van de winnaar tegenspreekt? Of heb je alleen je eigen calculatie? In dat laatste geval is je middel op het eerste gezicht niet ernstig. En tweede check: als de verbintenistermijn van een offerte verstreken is en de aanbesteder onderhandelt nog enkel met de eerst gerangschikte: voer geen middel op gelijkheidsbeginsel als de gewijzigde offerte van de winnaar nog steeds de economisch meest voordelige is — dat middel is gedoemd.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →