Een prijsonderzoek vier weken ná de gunningsbeslissing telt niet — zelfs niet als het verschil tussen twee offertes 5,2 miljoen euro bedraagt
De Raad van State schorst een NIRAS-gunning van 13,8 miljoen euro voor saneringswerken aan radioactief beton omdat het enige spoor van een prijsonderzoek op de BAFO's een e-mail van Tractebel van 29 juli 2024 was — een maand ná de gunningsbeslissing van 28 juni.
Wat gebeurde er?
NIRAS — de Belgische instelling voor radioactief afval — schrijft in oktober 2022 een opdracht uit voor het versnijden van geactiveerd beton van gebouw 14 op de site in Fleurus (Instituut voor Radio-elementen). Geschatte waarde: 12,5 miljoen euro, btw niet inbegrepen. Er wordt gekozen voor een mededingingsprocedure met onderhandeling. Slechts twee kandidaten dienen zich aan: de tijdelijke maatschap Interboring-Etablissements M.W. en de tijdelijke maatschap Nuvia Structure (Frans recht)-Nuvia BE. Beide worden geselecteerd. Het bestek verdeelt de opdracht in één vast gedeelte (overbrenging van grote betonstukken en versnijding van geactiveerde delen) en drie voorwaardelijke gedeelten voor de CGR-bunker, IBA- en Jedi-zones. De offertes worden geopend in juli 2023. Na onderhandelingen en drie addenda dienen beide partijen in april 2024 hun Best and Final Offer in. Het verschil is spectaculair: Interboring biedt 18.965.803 euro, Nuvia 13.764.909 euro — een kloof van 5,2 miljoen euro, ofwel 28% van de winnende totaalprijs. Op 29 mei 2024 stelt NIRAS het gunningsverslag op. Over het regelmatigheidsonderzoek schrijft het verslag drie zinnen: de offertes zijn onderzocht overeenkomstig de artikelen 33 tot 37 van het KB van 18 april 2017, er werd geen onregelmatigheid vastgesteld, de offertes zijn regelmatig bevonden. Op 28 juni 2024 beslist de raad van bestuur de opdracht aan Nuvia te gunnen. Interboring schorst op 25 juli 2024 in extreme urgentie: een dergelijk prijsverschil moest leiden tot een bijzonder prijsonderzoek met prijsverantwoording, dat is er niet gebeurd. In haar nota wijst NIRAS naar stuk 21 van het administratief dossier: een e-mail van Tractebel-Engie met een vergelijkende tabel die zou aantonen dat Nuvia's prijzen normaal zijn. Probleem één: de tabel zit er niet bij. Probleem twee: de e-mail dateert van 29 juli 2024 — vier weken na de gunningsbeslissing. De laatste werkdag voor de terechtzitting dient NIRAS nog nieuwe stukken in, waaronder de gedetailleerde Excel-tabel. De metadata van het Excel-document onthult echter dat het op 25 juli 2024 werd aangemaakt, opnieuw ruim na de gunning. De Raad van State besluit: uit het dossier blijkt niet dat voor het nemen van de gunningsbeslissing een zorgvuldig prijsonderzoek op de BAFO's plaatsvond. De summiere vermelding in het gunningsverslag wordt niet gestut door dossierstukken die dateren van vóór 28 juni 2024. Middel ernstig, schorsing toegewezen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bevestigt een ijzeren regel: motivering post factum is geen motivering. Wanneer een concurrent in kort geding aanvoert dat er geen deugdelijk prijsonderzoek is gebeurd, kun je als aanbestedende overheid niet redden door achteraf een expertiserapport te laten opmaken. De materiële motiveringsplicht vereist dat uit het administratief dossier blijkt dat het onderzoek is gebeurd vóór de gunningsbeslissing — met stukken die die datum aantonen. Voor bid managers die een aanbesteding verliezen met een sterk prijsverschil is dit een duidelijke strategie: vraag het prijsonderzoek op in het administratief dossier en controleer de datums. Voor aanbesteders: elk prijsonderzoek op BAFO's moet getrechtsdateerd schriftelijk in het dossier zitten vóór de gunningsbeslissing passeert.
De les
Als je als aanbesteder een opdracht gunt waarbij het prijsverschil tussen de winnende offerte en de concurrentie groot is (hier 28%), vraag dan één simpel bewijsstuk aan jezelf: zit er in mijn administratief dossier een gedateerd document van vóór de gunningsbeslissing dat aantoont dat ik de prijzen van de BAFO's zorgvuldig heb onderzocht? Geen document? Dan houd je gunning niet stand — ook niet als je achteraf een expert laat nagaan dat de prijzen 'in orde' waren.
Te onthouden
- Motivering post factum — stukken opgemaakt na de gunningsbeslissing — houdt niet stand bij de Raad van State
- Bij een mededingingsprocedure met onderhandeling moet het prijsonderzoek gebeuren op de Best and Final Offers, niet (alleen) op de eerste offertes
- De formele motiveringsplicht vereist geen in extenso weergave van het prijsonderzoek, maar de materiële motiveringsplicht vereist dat de motieven uit het dossier blijken
- Metadata van Excel-documenten (aanmaakdatum) kunnen worden ingeroepen door de Raad van State om te controleren wanneer een stuk werkelijk is opgemaakt
- Een significant prijsverschil tussen BAFO's verhoogt de zorgvuldigheidsdrempel: hoe groter het verschil, hoe concreter het prijsonderzoek in het dossier moet terug te vinden zijn
Waarop letten
- Gunningsverslagen die het regelmatigheidsonderzoek afhandelen in drie regels zonder dossierstukken die het onderbouwen
- Een bijgevoegd prijsonderzoek dat eigenaardig dicht bij de datum van het kort geding is opgemaakt — vraag de aanmaakdatum van het bestand op
- Aanbesteders die na het kort geding nog 'ontbrekende stukken' toevoegen aan het administratief dossier — dit werkt zelden
- Mededingingsprocedures met onderhandeling waarbij het prijsverschil tussen BAFO's aanzienlijk is zonder spoor van een bijzonder prijsonderzoek
Stel jezelf de vraag
Je hebt gegund aan de laagste inschrijver met een prijsverschil van meer dan 10-15% tegenover de tweede: kun je binnen vijf minuten in je administratief dossier een gedateerd document aanwijzen (interne nota, spreadsheet, mail aan een expert, verslag) dat aantoont dat je het prijsonderzoek op de BAFO's deed vóór de gunningsbeslissing? Zo nee, heroverweeg je procedure — een schorsing in kort geding is reëel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →