Laisser une offre non signée sur l'e-procurement, ce n'est pas une double soumission — c'est un projet à moitié terminé
Aswebo avait téléchargé des documents sur e-Tendering sans jamais signer le rapport de dépôt, puis s'est jointe à la SMC Stadsbader-Aswebo pour un marché de travaux routiers de 7 millions — Routes et Circulation a écarté les deux offres comme 'double soumission', mais le Conseil d'État a suspendu cette décision : l'art. 54 §2 exige un examen téléologique, pas une sanction textuelle.
Que s'est-il passé ?
En 2016, l'Agence des Routes et de la Circulation Flandre-Orientale a lancé une adjudication ouverte pour l'entretien structurel de la N49/E34 à Maldegem (cahier 1M3D8H/16/22). Mode d'attribution : adjudication ouverte, avec dépôt électronique obligatoire via e-Tendering. Quatre soumissionnaires ont rempli leur coffre-fort électronique : Aswebo (7.877.534 €), SMC Stadsbader-Aswebo (8.379.951 €), AT Norré-Behaegel-RTS (8.169.517 €) et Wegebo (8.527.817 €). À l'ouverture du 24 octobre 2016, problème : Aswebo avait téléchargé 14 documents dont l'offre et le métré, mais 'aucun rapport de dépôt signé n'a été retrouvé'. Le métré téléchargé était de plus une version périmée, antérieure à un avis rectificatif. Dans un premier rapport d'attribution (30 janvier 2017), Routes et Circulation a écarté trois soumissionnaires : AT Norré-Behaegel, Aswebo et SMC Stadsbader-Aswebo, les deux derniers pour 'dépôt d'offre double' (art. 54 §2 AR Passation). Le marché est allé à Wegebo. Stadsbader-Aswebo a saisi le Conseil : l'arrêt n° 238.128 du 9 mai 2017 a suspendu cette première attribution. Le 29 mai 2017, Routes et Circulation a retiré sa décision. Le 25 juillet 2017, Routes et Circulation a produit un nouveau rapport d'attribution. Les deux offres (Aswebo seule et la SMC) ont à nouveau été écartées sur base de l'art. 54 §2 — même raisonnement, avec comme nouvel argument que 'la Cour de cassation a rejeté la théorie de l'acte juridique inexistant'. Le marché est à nouveau allé à Wegebo pour 7.047.783 € hors TVA. Stadsbader-Aswebo est retournée au Conseil en extrême urgence. La XIIe chambre a suspendu à nouveau. Le raisonnement comporte deux niveaux. D'abord : peut-on considérer des documents téléchargés sur l'e-procurement sans rapport de dépôt signé comme 'une offre' ? Les requérantes disaient non — ce n'est qu'avec un rapport de dépôt signé que l'offre est définitivement 'déposée'. Le Conseil n'a PAS suivi cet argument : les fichiers placés sur la plateforme parviennent de toute façon au pouvoir adjudicateur. Comparable à une offre papier non signée : ça reste une offre, mais irrégulière, pas inexistante. Mais ensuite : peut-on utiliser cet embryon d'offre pour déclencher l'art. 54 §2 (interdiction de double soumission) ? Ici Routes et Circulation a échoué. L'art. 54 §2 sert un objectif de concurrence loyale — empêcher qu'un soumissionnaire ait deux chances. Une offre non signée est automatiquement substantiellement irrégulière selon les art. 51 §2 et 52 AR Passation et doit être écartée. Elle ne peut donc jouer aucun rôle dans la détermination de p.ex. l'offre régulière la plus basse, et ne peut créer une 'double chance'. Aswebo n'avait pas deux chances — elle avait une tentative à moitié terminée laissée à l'abandon (oubli), plus une vraie offre dans le cadre de la SMC. L'application automatique et textuelle de l'art. 54 §2 par Routes et Circulation était disproportionnée et manquait l'objectif de la règle. Le Conseil a suspendu l'attribution à Wegebo. Le troisième sous-moyen n'a plus été examiné.
Pourquoi c'est important ?
Pour les agents adjudicateurs, c'est le plus important arrêt depuis longtemps sur ce qui constitue 'une offre' en e-procurement. L'erreur n'est pas d'appliquer l'art. 54 §2 — qui reste une garantie importante de concurrence loyale — mais de l'appliquer automatiquement et textuellement. Quand vous voyez deux dossiers au même nom, vérifiez d'abord si les deux représentent VRAIMENT des chances. Pour les soumissionnaires et bid managers : nettoyez votre compte e-procurement avant de déposer. Laisser un projet à moitié terminé ne vous coûtera pas CETTE attribution — mais avec un examen de proportionnalité moins généreux, ça pourrait.
La leçon
Si comme pouvoir adjudicateur vous découvrez une 'double soumission' au même nom de soumissionnaire (une solo, une en SMC), n'appliquez pas l'art. 54 §2 automatiquement. Vérifiez d'abord si les deux offres sont régulières. Si l'une est clairement inachevée ou formellement défectueuse (p.ex. non signée, mauvais métré), écartez-la pour CETTE raison d'abord — alors elle ne crée pas de 'double chance' et l'art. 54 §2 ne peut pas être déclenché contre la seconde offre régulière.
Posez-vous la question
Face à deux offres au même nom de soumissionnaire, posez cette triple question. L'offre A est-elle régulière (signée, métré correct, tous les documents) ? L'offre B est-elle régulière ? Oui et oui ? Alors oui, l'art. 54 §2 se déclenche et les DEUX doivent être écartées. Non pour l'une ? Écartez celle-là d'abord sur base des art. 51 §2/52/95 §2, et traitez les autres comme les seules offres valides. Une application textuelle sans ce test va dérailler.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →