Attendre le rapport d'évaluation intégral n'arrête pas la course du délai de suspension
Le Conseil d'État rejette comme tardive une requête en extrême urgence contre la désignation d'un soumissionnaire préféré dans une procédure négociée PPP : le délai de quinze jours courait déjà à partir du 27 novembre 2017, même si la société momentanée n'a obtenu le rapport d'évaluation complet que le 16 janvier 2018.
Que s'est-il passé ?
En octobre 2016 la ville de Lommel a publié un avis européen pour une procédure négociée avec mise en concurrence, en vue d'un partenariat public-privé 'Mudakkers' portant sur le développement d'un site comprenant entre autres la conception et la construction d'un nouveau parking public souterrain de 250 places. Parmi les candidats sélectionnés, seuls deux ont finalement remis offre : la société momentanée B&R Development / Curaedis Group, et Kolmont Woonprojecten. Le 21 novembre 2017 le collège de Lommel a désigné Kolmont comme soumissionnaire préféré et placé la société momentanée dans la « salle d'attente ». Concrètement : la ville négocierait d'abord exclusivement avec Kolmont ; ce n'est qu'en cas d'échec de ces négociations que la société momentanée reviendrait en jeu. Par lettre et courriel du 27 novembre 2017 la ville a notifié la décision à la société momentanée, en y joignant un extrait du rapport d'évaluation — uniquement la partie relative à sa propre offre. La société momentanée a réclamé le rapport intégral le 13 décembre 2017. La ville a d'abord refusé : tant que les négociations avec le soumissionnaire préféré étaient en cours, la société momentanée n'était pas définitivement écartée et ne recevrait le rapport complet qu'à l'attribution définitive. Ce n'est qu'après un recours auprès de l'Instance de recours en matière de publicité de l'administration que le conseil de la ville a transmis le rapport complet le 16 janvier 2018. Le 31 janvier 2018 — quinze jours après réception du rapport intégral — la société momentanée a introduit une requête en suspension d'extrême urgence. La partie intervenante Kolmont a immédiatement soulevé une exception de tardiveté : la requête devait être introduite dans les quinze jours de la notification ou de la prise de connaissance (art. 23 § 3 de la loi du 17 juin 2013). Selon Kolmont ce délai courait depuis le 27 novembre 2017 et expirait donc au plus tard le 12 décembre 2017. La société momentanée s'est défendue sur trois axes. Premièrement : la lettre du 27 novembre mentionnait la possibilité de recours seulement « incidemment », sans fondement juridique, sans délai, sans instance compétente. Sur la base de l'article 35 du décret flamand sur la publicité de l'administration et de l'article 19, alinéa 2 des lois coordonnées sur le Conseil d'État, le délai ne devait courir que quatre mois après la notification. Deuxièmement : le 13 décembre le conseil de la ville avait lui-même confirmé que la décision d'attribution définitive n'avait pas encore été prise et que « le délai de recours n'a pas encore commencé à courir ». Troisièmement : sans le rapport intégral, les requérants ne pouvaient apprécier la légalité de la décision, de sorte que le délai ne devait courir qu'à partir du 16 janvier 2018. Le Conseil d'État rejette les trois arguments. (1) L'article 9/1 de la loi du 17 juin 2013 est la règle spécifique pour la mention des recours en matière de marchés publics. La sanction en cas d'omission (prolongation de quatre mois) y est expressément limitée au recours en annulation — non à l'extrême urgence. De surcroît, la désignation d'un soumissionnaire préféré dans une procédure négociée n'est prima facie pas une notification obligatoire au sens des articles 7 à 9 de la même loi, de sorte que l'article 9/1 ne semble pas s'appliquer du tout. (2) La lettre du 13 décembre concernait une autre décision — l'attribution définitive encore à prendre — et non la désignation du soumissionnaire préféré. Les requérants ne pouvaient s'en prévaloir. (3) L'article 23 § 1 alinéa 2 (le délai ne court qu'une fois la motivation communiquée) ne s'applique que lorsque la loi impose une obligation de communication — ce qui prima facie n'est pas le cas pour la désignation de soumissionnaire préféré dans une procédure négociée. En outre les requérants reconnaissaient eux-mêmes dans leur requête avoir pris connaissance de la décision le 27 novembre 2017. Résultat : requête rejetée. La société momentanée et la partie intervenante toutes deux condamnées aux dépens — la société momentanée chacune pour moitié (droit de rôle de 400 € et indemnité de procédure de 700 € due à la ville) ; Kolmont à un droit de rôle de 150 € pour l'intervention.
Pourquoi c'est important ?
Pour tout participant à une procédure négociée avec mise en concurrence préalable, cet arrêt est crucial. Le délai d'extrême urgence de quinze jours paraît court, mais le Conseil l'applique strictement — et les exceptions que vous connaissez peut-être pour d'autres décisions administratives (quatre mois en cas de mention défectueuse des recours) ne s'appliquent pas ici, ou en tout cas pas à l'extrême urgence. Une leçon plus profonde s'y cache aussi : la désignation d'un soumissionnaire préféré n'est peut-être même pas une « notification » obligatoire au sens de la loi sur les recours. Le Conseil le répète plusieurs fois : en procédure négociée, l'article 7/1 n'oblige qu'à une information « à la demande » du soumissionnaire, et seulement « sur le déroulement et l'avancement des négociations » — pas une décision motivée. Cela explique pourquoi le pouvoir adjudicateur dispose dans ce cadre de bien plus de marge qu'en procédure ouverte classique. Conseil le plus pratique : n'attendez pas le rapport d'évaluation intégral. Dès que vous savez que vous êtes en salle d'attente et qu'un concurrent est soumissionnaire préféré, le compteur tourne. Demandez le rapport complet, certes, mais introduisez entre-temps l'extrême urgence dans les délais sur la base de ce que vous savez déjà. Une requête peut toujours être complétée par des moyens additionnels après réception du dossier — une requête tardive ne peut plus être sauvée.
La leçon
Si vous recevez un avis de « salle d'attente » dans une procédure négociée avec mise en concurrence préalable : traitez-le comme le point de départ de votre délai de quinze jours pour l'extrême urgence, même si vous n'avez pas encore le rapport d'évaluation complet et même si la lettre se borne à dire « vous pouvez introduire une suspension » sans plus de précision. Ne comptez pas sur une prolongation de quatre mois pour mention défectueuse des recours — cette sanction ne s'applique qu'au recours en annulation. Ne comptez pas davantage sur un départ du délai à la réception du rapport intégral. Le Conseil regarde si vous aviez « connaissance » de la décision — pas si vous saviez tout. Demandez donc immédiatement le rapport complet ET introduisez l'extrême urgence dans les délais : en règle générale, dans les quinze jours de la première communication de la décision.
Posez-vous la question
Le jour X vous recevez un courriel ou une lettre annonçant que votre concurrent a été désigné soumissionnaire préféré et que vous êtes en salle d'attente. La lettre dit « vous pouvez introduire une suspension » mais ne mentionne ni délai, ni instance, ni article. Avez-vous jusqu'au jour X+15 ou jusqu'au jour X+4 mois+15 pour introduire une extrême urgence ? Réponse : jour X+15. Une mention manquante ou incomplète des recours ne prolonge que le délai d'annulation — pas celui de l'extrême urgence. Si vous attendez d'avoir le rapport complet, vous serez selon toute vraisemblance hors délai.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →