Entreprise familiale, chantier simple, classe d'agréation inférieure, chantiers proches — quatre arguments doux suffisent ensemble à justifier un prix anormalement bas
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension de Swinnen contre l'attribution à l'entrepreneur familial Nelis d'un centre de jeunesse à Zaventem, en confirmant qu'un pouvoir adjudicateur peut accepter une justification de prix fondée sur des arguments non chiffrés — comme une structure familiale, un chantier simple et des synergies de proximité — pourvu que ces éléments soient plausibles et raisonnables lus ensemble.
Que s'est-il passé ?
Le 25 octobre 2017, la commune de Zaventem a publié au Bulletin des adjudications un marché de travaux pour la construction d'un centre de jeunesse. Procédure ouverte, unique critère d'attribution (prix), estimation 590.954,78 euros HTVA. Cinq offres (HTVA) : Nelis Bouwonderneming 601.977,57 ; Swinnen 649.982,73 ; Vandezande 719.797,13 ; Postelmans-Frederix 834.402,76 ; DSV 899.534,48. La répartition est frappante : Nelis et Swinnen sont proches de l'estimation, les trois autres dépassent jusqu'à 49 %. Pour le contrôle de régularité, la commune a appliqué l'article 36 de l'arrêté royal de placement de 2017. Avec cinq offres, la plus haute et la plus basse sont exclues du calcul de la moyenne. Résultat : moyenne 733.587,91 euros, seuil critique (15 % en-dessous) 623.532,73 euros. Seul Nelis tombait en-dessous. Justification de prix obligatoire. Nelis a justifié son prix sur quatre éléments : (1) caractère familial — deux frères associés (un technique sur chantier, un administratif), épaulés par deux bacheliers en construction, un ingénieur civil et quelques chefs d'équipe, avec faibles frais généraux ; (2) collaboration de longue date avec les mêmes fournisseurs et sous-traitants, donnant de bons prix d'achat ; (3) autres chantiers en cours dans la zone, avec synergies (matériel, déplacements) ; (4) classe d'agréation inférieure aux grands concurrents à structure plus lourde. Après la première attribution à Nelis le 12 février 2018, Swinnen a saisi le Conseil en extrême urgence. Zaventem a retiré sa décision (12 mars 2018) — le Conseil a alors rejeté le recours pour défaut d'objet par l'arrêt 241.042. Zaventem a réexaminé les offres, a demandé le 20 mars 2018 à Nelis une justification complémentaire sur le respect du droit social, du travail et de l'environnement (article 36, §2, alinéa 4 de l'AR de placement 2017), l'a reçue le 30 mars, et le 23 avril 2018 a attribué à nouveau à Nelis pour 613.933,21 euros (après recalcul). Swinnen est revenu devant le Conseil. Deux moyens. Premier moyen : irrégularité substantielle de l'offre de Nelis à cause du poste 11.72 'rabattement de nappe'. Nelis avait joint à son offre une note proposant de remplacer la quantité présumée de 50 jours par 'Somme à valoir', estimant qu'aucun rabattement n'était nécessaire. Swinnen en concluait que Nelis n'avait pas inclus le poste dans son total, et que cela soit 'abaissait artificiellement' l'offre, soit constituait une variante interdite. Le Conseil a tranché sur les faits. Dans le métré récapitulatif, Nelis avait bien indiqué un prix unitaire et un prix total pour le poste 11.72, tant pour les frais d'installation que pour le prix journalier (multiplié par les 50 jours présumés). La commune avait également décidé explicitement de ne pas accepter l'adaptation proposée par Nelis et de maintenir la quantité présumée initiale. Le moyen 'manque de fondement en fait et n'est pas sérieux'. Deuxième moyen : la justification de prix était insuffisamment motivée, tant sur le prix total (première branche) que sur les prix unitaires (seconde branche). Sur le prix total : Swinnen attaquait chaque élément séparément. 'Travailler plus vite grâce au caractère familial' n'a rien à voir avec le prix. L'affirmation que la structure abaisse les coûts est 'sans motivation concrète'. Les deux frères associés doivent aussi être rémunérés. Le lien entre agréation inférieure et structure de coûts plus basse n'est pas démontré. Les synergies par chantiers proches ne sont pas prouvées. 'Chantier simple' est un argument sur la capacité technique, pas le prix. 'Relation de confiance' avec les sous-traitants ne dit rien de leurs prix. Le Conseil a rejeté le moyen en partant d'un principe : 'Un pouvoir adjudicateur dispose en règle générale d'une grande marge de décision lors d'un examen des prix. (…) Le Conseil d'État ne peut se substituer au pouvoir adjudicateur, mais peut, à la demande, vérifier si les motifs (…) peuvent être pris en compte, ce qui suppose notamment qu'ils soient dûment établis. Des éléments non chiffrés peuvent également constituer une justification de prix.' Le Conseil a ensuite repris chaque élément en mode plausibilité : rendements supérieurs grâce au suivi quotidien sur chantier par l'un des frères — 'plausible dans le contexte d'une petite entreprise'. Agréation inférieure combinée au constat que les soumissionnaires mieux agréés offrent aussi des prix substantiellement plus élevés — Swinnen avait ignoré ce point. Chantier simple + petite taille du soumissionnaire — Swinnen n'avait pas rendu le contraire plausible. Synergies par chantiers proches — précisées dans la seconde justification de prix, critique non étayée. Prix des sous-traitants — 'bons rabais' par le volume d'activité est plausible. Conclusion : 'L'ensemble des éléments précités pris ensemble apparaît suffisant pour que le pouvoir adjudicateur conclue que la justification de prix est acceptable et qu'il n'y a pas de prix total anormalement bas.' Sur la seconde branche (prix unitaires) : la commune avait dressé un aperçu et une comparaison de prix par poste entre Nelis et Swinnen. Que les prix unitaires soient comparables à ceux de Swinnen (le deuxième moins-disant, également proche de l'estimation) est un argument raisonnable contre l'anormalité. Non sérieux. Aucun des deux moyens n'est sérieux. Suspension rejetée. Swinnen condamnée au droit de rôle 200 euros, contribution 20 euros, indemnité de procédure 700 euros.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires à structure 'standard' qui envisagent de contester une attribution à un concurrent familial pour 'prix anormalement bas' : cet arrêt est un avertissement. Le Conseil accepte quatre types d'arguments doux comme justification de prix, à condition que le pouvoir adjudicateur les pèse ensemble et les motive de manière au moins plausible : (1) efficience structurelle d'une petite entreprise familiale à faibles frais généraux, (2) effets de synergie de chantiers proches, (3) relations de longue date avec sous-traitants et fournisseurs, (4) classe d'agréation inférieure adaptée à la simplicité du marché. Aucun de ces arguments n'est chiffré en lui-même. Mais ensemble ils suffisent. Pour les entreprises familiales sous le seuil des 15 % : cet arrêt est votre cheat sheet. Construisez votre justification autour de ces quatre piliers, ajoutez un calcul de coûts par poste (Nelis l'a fait dans sa première justification, et le Conseil parle d'un élément que le pouvoir adjudicateur 'pouvait prendre positivement en compte'), et vous serez solides. Pour les pouvoirs adjudicateurs : cette jurisprudence vous donne des outils pour accepter une justification non chiffrée, à condition de montrer dans votre motivation que vous avez pesé les éléments dans leur interaction. Important : le Conseil souligne que lorsque trois soumissionnaires sur cinq dépassent largement l'estimation, cela 'fausse' la moyenne des 15 %. Vous pouvez le mentionner explicitement dans votre rapport. Nuance : l'arrêt porte sur l'examen prima facie en extrême urgence. Au fond, un examen plus approfondi peut conduire à un autre résultat — encore que la barre reste haute pour le requérant compte tenu de la 'grande marge' du pouvoir adjudicateur.
La leçon
Si vous êtes une entreprise familiale ou petite avec un prix sous le seuil des 15 % : structurez votre justification de prix autour de ces quatre piliers — (1) calcul chiffré des coûts par poste, (2) structure familiale ou personnel limité à faible overhead, (3) relations longues avec sous-traitants et fournisseurs, (4) synergies avec chantiers proches en cours ou classe d'agréation adaptée à la nature des travaux. Apportez des éléments concrets (attestations ONSS, relevés salariaux, liste des chantiers proches). Si possible : demandez à votre pouvoir adjudicateur de mentionner expressément dans son rapport d'attribution que les soumissionnaires plus agréés proposent aussi des prix sensiblement plus élevés — cela renforce la plausibilité. En tant que concurrent qui veut contester : sachez qu'une critique qui ne fait que démolir chaque élément séparément, sans s'attaquer à leur interaction, n'a aucune chance.
Posez-vous la question
Vous envisagez de contester une attribution à une entreprise familiale parce que leur prix se trouvait sous le seuil de 15 %. Pouvez-vous faire mieux que dire que chaque argument est 'à lui seul insuffisant' ? Pouvez-vous montrer que le pouvoir adjudicateur n'a pas pesé l'interaction, ou qu'un élément précis (par ex. 'chantiers proches') est factuellement faux ? Sinon : le Conseil acceptera la justification comme plausible et rejettera votre moyen comme 'non sérieux'.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →