Exiger une assurance couvrant 3× le montant de l'offre est licite — la règle du « 2× » de la directive ne vise que le chiffre d'affaires
Le Conseil d'État rejette le recours de FALCO et confirme qu'un pouvoir adjudicateur peut exiger que l'assurance des risques professionnels des soumissionnaires couvre au moins 3× le montant de l'offre — la règle de proportionnalité qui vaut pour le chiffre d'affaires minimum (max 2× la valeur estimée) n'est pas transposable telle quelle aux garanties d'assurance.
Que s'est-il passé ?
La société de logement social Haute Senne Logement a lancé en mai 2016 un marché pour la rénovation de 106 logements sur 6 sites, répartis en 5 lots (estimation totale 3.669.927,67 euros). Le cahier spécial des charges contenait une exigence de sélection marquante : chaque soumissionnaire devait pouvoir produire une assurance des risques professionnels dont la garantie minimale par sinistre — pour les dommages corporels, matériels ET immatériels confondus — atteignait au moins 3× le montant de l'offre. Pour le lot 2 « Façades & divers », trois offres sont rentrées : HULLBRIDGE à 990.155 euros, THERET & FILS à 1.036.223 euros et FALCO à 956.779 euros (hors TVA). FALCO était le moins-disant et a obtenu le lot le 31 août 2016 pour 1.018.923 euros TVAC. Mais l'autorité de tutelle — la Société wallonne du Logement — est intervenue. Dans un courriel du 19 septembre 2016, un agent a constaté que l'attestation d'assurance de FALCO ne couvrait que les dommages corporels et matériels ; les dommages immatériels semblaient ne pas être inclus. L'auteur de projet a demandé une clarification à FALCO, avec instruction stricte : « pas de nouvelle attestation — sinon il s'agit d'une régularisation ». FALCO a répondu par une attestation du 4 octobre 2016 montrant que la police couvrait 2.500.000 euros pour les dommages corporels + matériels + immatériels confondus. Problème : 3× l'offre de FALCO = environ 2.870.000 euros. La police couvrait moins que requis. Le 26 octobre 2016, le conseil d'administration de Haute Senne Logement a pris une deuxième décision : le lot 2 est attribué à HULLBRIDGE pour 1.049.280 euros TVAC — soit près de 30.000 euros de plus que l'offre de FALCO. FALCO n'a reçu les deux décisions que fin novembre. FALCO a saisi le Conseil d'État avec trois moyens, le plus fondamental portant sur la proportionnalité. FALCO renvoie à l'article 58.3 de la Directive 2014/24/UE et au considérant 83, qui dispose expressément qu'une exigence de chiffre d'affaires « en règle générale ne devrait pas être supérieure au double de la valeur estimée du marché ». Avec une offre autour d'un million d'euros, une exigence d'assurance de 3× signifie que la police doit couvrir plus de 3 millions d'euros — presque la valeur estimée du marché total pour les 5 lots réunis. Manifestement disproportionné, plaide FALCO. Le Conseil d'État ne suit pas ce raisonnement. Considération centrale : « Un montant de couverture d'assurance ne peut être comparé à un montant de chiffre d'affaires réalisé. » La jurisprudence et les règles de la directive invoquées par FALCO concernent spécifiquement le chiffre d'affaires minimum — pas la couverture d'assurance. Ce sont des choses différentes, même si toutes deux relèvent de la capacité économique et financière. De plus : FALCO ne démontre pas qu'il était matériellement impossible d'obtenir une telle garantie — au contraire, dans son dernier mémoire elle regrette que le pouvoir adjudicateur ne lui ait pas permis de déposer une nouvelle attestation. Et le lauréat HULLBRIDGE a pu produire l'attestation requise dès mars 2016. Vu la nature des travaux (rénovation de 106 logements) et la diversité des dommages possibles à l'occasion de l'exécution, le Conseil n'a pas trouvé une exigence de 3× manifestement déraisonnable. L'argument de « régularisation » est aussi rejeté. Une attestation de sélection manquante ou insuffisante relève de l'article 59 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (examen de sélection), pas de l'article 96 §4 (régularisation de l'offre elle-même). Le pouvoir adjudicateur peut demander des informations complémentaires pour compléter les pièces existantes, mais ne peut pas autoriser une nouvelle attestation qui « répare » le défaut de sélection. Les deux autres moyens (défaut de motivation pour le retrait implicite de la première attribution et incompétence du conseil d'administration) sont également rejetés. FALCO est condamnée à 840 euros d'indemnité de procédure et 400 euros d'autres dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt précise deux limites importantes pour quiconque rédige ou évalue des critères de sélection. Premièrement : la règle de proportionnalité de la directive européenne — « maximum 2× la valeur estimée » — ne vaut que pour le chiffre d'affaires annuel minimum, pas pour les garanties d'assurance. Quiconque conteste une exigence d'assurance élevée en transposant simplement la règle du chiffre d'affaires manque sa cible. Pour les assurances, seule l'appréciation générale de proportionnalité s'applique : en proportion de la nature, de la complexité et de l'ampleur du marché. Deuxièmement : une attestation de sélection manquante ou insuffisante ne peut être « rectifiée » en déposant une nouvelle attestation. Les échanges de questions-réponses au titre de l'article 59 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 servent à clarifier ou compléter les pièces existantes — pas à guérir un défaut fondamental de sélection. En tant que bid manager : assurez-vous que vos attestations d'assurance soient pleinement conformes à ce que demande le cahier des charges dès le dépôt (tous les types de dommages couverts littéralement énumérés, montant de couverture suffisant), car vous n'aurez pas de seconde chance.
La leçon
Si en tant que bid manager vous voyez une exigence d'assurance qui vous paraît plus élevée que « raisonnable » — par exemple 3× le montant de l'offre — vérifiez d'abord si la nature des travaux la justifie (rénovation, travaux souterrains, installations techniques complexes) avant de vous tourner vers la norme de la directive pour le chiffre d'affaires. Cette norme ne s'applique pas aux assurances. Et vérifiez votre police ligne par ligne contre le cahier des charges : couvre-t-elle les dommages corporels, matériels ET immatériels ? Jusqu'à quel montant cumulé ? Une police qui dit « corporels et matériels » sans mentionner explicitement « immatériels » peut vous disqualifier — et vous n'aurez pas de seconde chance pour déposer une attestation adaptée.
Posez-vous la question
Le cahier des charges exige-t-il une couverture minimale « pour les dommages corporels, matériels et immatériels confondus » ? Sortez votre attestation d'assurance. Les trois types de dommages sont-ils littéralement mentionnés ? La garantie atteint-elle au moins le multiple demandé de votre offre ? Sinon : contactez votre assureur avant le dépôt — une attestation complémentaire après ouverture ne pourra plus être déposée.
À propos de cette base de données
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