Trois offres pour l'Infliximab allant de 68,89 € à 405,22 € — et votre motivation tient en 'deux sont des génériques' ? C'est une 'erreur grossière' qui fait tomber l'attribution
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Sandoz d'un accord-cadre Infliximab pour le CHR de la Citadelle parce que le pouvoir adjudicateur avait à tort classé les deux offres les moins chères comme des 'génériques' alors qu'il s'agissait en réalité de 'biosimilaires' — une distinction de fond qui aurait dû soutenir la justification d'un écart de prix de 80%.
Que s'est-il passé ?
Le CHR de la Citadelle, une intercommunale liégeoise, lance en février 2020 une procédure ouverte européenne pour la fourniture d'Infliximab 100mg (médicament biotechnologique notamment utilisé contre les pathologies rhumatismales) sur quatre ans. Il s'agit d'un accord-cadre entre 450.000 € et 800.000 € HTVA, avec le prix comme seul critère d'attribution. Trois soumissionnaires : - BIOGEN BELGIUM : 97,16 € par unité (TVAC) - MSD BELGIUM : 405,22 € (le Remicade 'original') - SANDOZ : 68,89 € L'écart est frappant : l'offre la plus chère est presque six fois plus élevée que la moins chère. Le 18 mars 2020, le pouvoir adjudicateur demande à chacun des trois soumissionnaires une 'justification [pour] prix anormal', en se référant expressément à l'article 36 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 (justification de prix apparemment anormal). Les trois répondent 'succinctement'. Dans le rapport d'examen des offres, l'évaluation de ces réponses tient en deux phrases : 'Les 3 ont justifié leur[s] prix (deux d'entre eux sont des produits génériques, le 3ème est l'original). Leurs justifications sont acceptées'. Le 24 avril 2020, le bureau exécutif attribue le marché à Sandoz à 64,99 € l'unité (HTVA). MSD reçoit la décision motivée le 17 juin 2020 (un courriel du 15 juin avait été envoyé à une adresse erronée) et introduit le 2 juillet une demande de suspension d'extrême urgence. Le Conseil d'État établit d'abord sa compétence : le CHR de la Citadelle est une intercommunale et donc une personne morale de droit public, même constituée sous forme de société coopérative. À ce titre, c'est une autorité administrative au sens de l'article 14 § 1er des lois coordonnées sur le Conseil d'État. Vient ensuite le point central. Le pouvoir adjudicateur soutient a posteriori qu'il n'aurait pas appliqué l'article 36 (prix anormal) mais l'article 35 (vérification générale des prix) — argument soulevé pour la première fois en plaidoirie. Le dossier dit le contraire : les trois lettres du 18 mars 2020 visent expressément l'article 36 § 2 'relatif au contrôle des prix apparemment anormaux', et le rapport d'examen parle d'« examen des prix unitaires et totaux anormaux ». Il s'agissait bien d'une justification de prix sur soupçon d'anormalité. Une telle procédure entraîne une obligation de motivation renforcée. Le Conseil rappelle sa jurisprudence constante : 'Lorsque le pouvoir adjudicateur juge nécessaire d'inviter un soumissionnaire à justifier certains prix, la décision de ne pas considérer comme "anormal" le prix d'une offre doit faire l'objet d'une motivation précise, faisant ressortir la réalité, l'exactitude et la pertinence des éléments sur lesquels le pouvoir adjudicateur s'est fondé'. La motivation 'deux sont des génériques, un est l'original' échoue sur deux plans. Premièrement : les deux biosimilaires ne sont pas des génériques. La distinction est à la fois scientifique et économique : un 'document consensuel d'information' de la Commission européenne confirme que 'les différences de prix entre les médicaments biosimilaires et leurs médicaments de référence ne se sont pas avérées aussi substantielles que celles du marché des génériques'. Un biosimilaire coûte davantage à produire qu'un générique classique — la baisse de prix possible par rapport à l'original est donc plus modeste. Le pouvoir adjudicateur reconnaît une 'erreur grossière' mais la minimise comme 'simplement scientifique'. Deuxièmement : même sans cette erreur, la motivation est trop succincte. Renvoyer à 'génériques versus original' sans préciser l'impact sur le prix de l'Infliximab ne permet pas de comprendre pourquoi un écart de 80% (Sandoz 68,89 € vs MSD 405,22 €) est accepté comme normal. Cela ne permet pas non plus de vérifier que les deux offres les moins chères respectent les obligations légales (notamment salariales et sociales) auxquelles renvoie l'article 36 lui-même. Le Conseil ajoute une remarque procédurale : 'Les explications produites a posteriori par les parties adverse et intervenante pour justifier, dans le cadre de la présente procédure, la normalité des prix des offres sont tardives et ne peuvent suppléer le défaut de motivation qui affecte l'acte attaqué'. Ce que le pouvoir adjudicateur et Sandoz tentent désormais d'expliquer en procédure ne peut combler la motivation manquante. L'attribution à Sandoz est suspendue.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs du secteur pharmaceutique — et pour tout pouvoir adjudicateur confronté à des écarts de prix importants — cet arrêt est un avertissement. Qui recourt à l'article 36 de l'AR Marchés publics et demande à des soumissionnaires de justifier des prix anormaux ne peut s'en tirer avec une conclusion en deux phrases dans le rapport. Plus l'écart est grand, plus votre acceptation doit être détaillée : quels éléments avez-vous pesés, pourquoi expliquent-ils l'écart, comment avez-vous vérifié que le prix offert couvre tous les coûts et respecte toutes les obligations légales ? Renvoyer à 'ce sont des catégories différentes' n'est pas une justification — c'est une hypothèse. Et l'inexactitude factuelle (génériques vs biosimilaires, classique vs biotechnologique, originator vs suiveur) reviendra hanter votre motivation.
La leçon
Si vous décidez, après une demande sous l'article 36, que les prix offerts ne sont pas anormaux, motivez par soumissionnaire, concrètement, la justification fournie et la raison de votre acceptation. Mentionnez les montants, la nature du produit (originator, biosimilaire, générique, marque, ...), les coûts de production lorsqu'ils sont divulgués, et — explicitement — que le prix couvre toutes les obligations légales (salariales, sociales, environnementales, pas de vente à perte). 'Justifications acceptées' ne suffit pas, même quand la confidentialité des offres est exigée. Vous pouvez préserver les détails commerciaux mais vous devez rendre visible la logique de votre acceptation dans la décision elle-même.
Posez-vous la question
Avez-vous demandé une justification de prix sous l'article 36 de l'AR du 18/04/2017 ? Notez pour vous-même : de combien la plus basse offre s'écarte-t-elle de la moyenne ou de l'estimation (%) ? Quelle justification concrète (éléments de coût, économies d'échelle, différences technologiques, pays de production, ...) le soumissionnaire a-t-il donnée ? Votre décision contient-elle, par soumissionnaire, ce qu'il a invoqué et pourquoi vous l'acceptez ? Avez-vous explicitement vérifié si le prix couvre toutes les obligations légales ? Si une réponse est 'non', votre décision est vulnérable à la suspension — et les explications a posteriori devant le Conseil ne vous sauveront plus.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →